PPP项目中社会资本是否必须具备施工资质？

来源：名企资讯网作者：鄂工繁更新时间：2020-09-14 17:04:33阅读：

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最近，一篇由公众推波助澜的文章《ppp案件审判的司法对策(上)》引起了业界的强烈反响。本文来源于江苏省高级人民法院的研究报告《政府与社会资本合作法律问题研究报告》。这是ppp领域司法裁决的有力声音。虽然没有司法解释的效果，但基于出版平台和写作主体的特殊性，它仍然受到广泛关注。关于社会资本方的建设资格，应该有一种观点认为社会资本方必须具备建设资格，否则ppp协议无效。另一种观点认为，社会资本方不需要具备建设资质，因此ppp协议并不无效。在我们看来，区分情况是必要的。如果ppp协议包含建设内容，社会资金方应具备相应的建设资质，或通过联合体投标达到资质要求。如果ppp协议不包括项目建设的内容，社会资本方不需要具备建设资质。“在我看来，这个观点值得商榷。虽然司法判决的观点不同于项目实践指南，但有必要对其进行分析和讨论，因为它是基于司法判决在解决纠纷中的终局性(司法判决将有力地反过来指导实际操作)。

根据本文的观点，如果ppp协议包含工程建设内容，社会资本方(包括联合体成员，以下不再区分)必须具有建设姿态。然后，我们可以从三个层面分析ppp协议是否包含工程建设内容，一是ppp模式的构成，二是财政部和国家发改委的ppp合同示范文本，三是政府和社会资金方签订的ppp协议在实践中是否包含工程建设内容:

首先，尽管ppp旨在提供公共产品和服务，但在中国，ppp模式被用于基础设施和公共服务。目前，新建或改建项目占很大比例，ppp项目的实施基本上是基于工程建设的内容。因此，工程建设相关内容是ppp模式的重要组成部分。

其次，财政部ppp示范合同文本第七节“项目建设”一章包含项目设计、项目建设等条款。基于示范文本的特点，不清楚建设内容是什么，但结合示范文本项目的范围，当文本实际应用时，项目建设内容部分或全部被包含是很常见的；国家发改委ppp示范合同文本第六章对政府提供的建设条件、进度质量和变更管理进行了约定。它没有具体说明商定的建设内容是什么，但有相关的声明。

第三，从实践中ppp协议的内容来看，笔者接触的许多项目合同都会包含工程建设的内容。例如，市政道路基础设施建设的公私伙伴关系项目合同包括修建什么道路、设计标准是什么、项目管理和进度要求、施工质量要求等。

综上所述，“如果ppp项目协议不包括项目建设内容”是一个“不准确”的假设。如果这一假设得到了真正的ppp争议的检验，可能的情况是“不断削减，但原因仍然是混乱的。”那么，如果我们不考虑这一假设的前提，我们将从社会资本方是否应该具有建设资格的角度来分析它，我们会得到什么样的回答，这也是笔者在本文中应该关注的问题。

1.法律、法规和政策对社会资本的资格有什么要求？

1.《政府与社会资本在基础设施和公共服务领域的合作条例(征求意见稿)》第二条规定，本条例所称社会资本方是指依法设立并具有投资、建设和经营能力的企业；

2.《国务院办公厅转发财政部发展改革委《关于推进政府与社会资本在公共服务领域合作模式的指导意见》的通知(国办发[2015]42号)规定，政府与社会资本的合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采用竞争方式选择具有投资和运营管理能力的社会资本；

3.《关于推广应用政府与社会资本合作模式有关问题的通知》规定，政府与社会资本的合作模式是在基础设施和公共服务领域建立的长期合作关系。通常，社会资本承担基础设施设计、建设、运营和维护的大部分工作，并通过“用户付费”和必要的“政府付费”获得合理的投资回报。

从以上三个规定可以看出，相关政策法规、社会资本的资格和能力要求、操作能力要求是统一的，对能力建设的要求也有一定的差异。对投资能力的要求似乎并不一致，但实际上没有太大的区别，因为能力建设一般是以投资和融资能力为基础的。

第二，在ppp模式下，“施工能力”等于“施工资质”吗？

在澄清这个问题之前，我们首先描述和定义几个相关的概念。“建设单位”又称项目业主，是指建设项目的投资主体或投资者，也是建设项目管理的主体；“施工单位”是指施工项目的总承包商或分包商和劳务分包商。由具有施工资质的施工单位施工的，施工单位也是施工单位；通过以上两个概念，我们可以看出建设单位拥有的能力是项目投资和管理，而建设单位拥有的能力是施工。举个例子，如果一个大型建筑企业成为社会资本，然后成立一个项目公司，建设单位就是项目公司，如果大型建筑企业通过投标成为项目承包商，建设单位就是大型建筑企业。大型建筑企业之所以能够承接项目，不是因为其施工能力，也不是因为其社会资本状况(从法律角度分析)，而是因为其施工资质。那么，我们可以看到“施工能力”和“施工资质”是两个不同的概念，一般对应两个不同的主体，例如，开发商有施工能力，承包商有施工资质。