新冠疫情是否属于不可抗力事件的抗辩和证明

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2020年1月，某南亚地区的国际工程项目的承包商向业主发出新型冠状病毒疫情为不可抗力的通知函，提出承包商大多数项目管理人员和工人均住在位于疫情中心的湖北省境内，受交通管制的影响无法按期在春节后返回项目现场，承包商无法在节后按期复工，且由于疫情是承包商无法预见和控制的，属于不可抗力，要求依据fidic合同1987年第4版第20.4款[业主风险]和第65条[特殊风险]索赔工期延长和因此发生的额外费用。承包商同时指出，根据合同第34.5款[健康和安全]和第34.6款[传染病]的要求，承包商已自负费用采取相应的预防措施和遵守政府或当地医疗卫生部门有关传染病控制的规定、条例和要求。

业主随后回复称，惊悉发生在中国的新型冠状病毒疫情会对位于境外国家的工程项目产生延误的影响，承包商引用的合同第34.6款[传染病]与位于中国境外的工程项目没有直接关联。根据专用合同条件第20.4款和通用合同条件第65条[特殊风险]的约定，传染病没有列入特殊风险，因此，业主无法接受在中国发生的传染病引起的业主责任。根据通用合同条件第8.1款的约定，承包商负有义务安排其人员履行合同约定的义务。另外，在其他项目上，中资承包商仍然在继续工作，没有因为疫情而暂停任何工作。因此，业主认为承包商发出的新型冠状病毒疫情为不可抗力的通知缺乏理由，不能免除承包商按照合同约定完成剩余工程项目的义务。

承包商在回复业主时主张，2020年1月30日世界卫生组织(who)已将新型冠状病毒疫情认定为国际关注的突发公共卫生事件(pheic)，称其为2019-ncov急性呼吸疾病。承包商再次提醒业主注意的一个主要事实是其大部分项目管理人员和工人居住在疫情高发地区湖北省，由于交通管制这些人员无法按期返回项目现场进行剩余工程的施工。虽然专用合同条件第20.4款[业主风险]没有将传染病列入业主承担的特殊风险之中，但新型冠状病毒疫情符合第20.4款约定的承包商在签订合同时无法预见、无法避免且无法控制的情形，应属特殊风险事件。而且，即使合同没有约定传染病作为特殊风险事件，但根据合同适用的法律，即《1872年合同法》(contract act 1872)，第56条认可由于当事人无法预见和无法避免的事件为合同目的的落空(frustration of contract)，受影响的当事人有权解除和免除合同项下的履约义务。为证明新型冠状病毒疫情对本项目的影响，承包商将尽快向工程师提供受影响的人员名单、居住地点和在本项目中的岗位以及人员费用等。

上述境外项目业主的回复具有一定意义的典型性，主要涉及了(1)在中国境内发生的新型冠状病毒对国际工程项目的影响;(2)fidic合同(1987年第四版)以及1999版fidic合同系列 、国际金融组织版fidic合同 和2017年版系列合同没有将传染病列入特殊风险或不可抗力事件，在合同未将传染病列入合同或合同中将传染病排除在特殊风险或不可抗力事件之外，承包商是否有权主张传染病为特殊风险或不可抗力事件。(3)承包商在引用适用法律进行抗辩时，普通法中合同目的的落空如何适用及其法律验证标准。(4)承包商的举证责任以及如何在国际工程项目中证明疫情的影响。(5)其他境外项目的正常履约是否构成业主对受到疫情影响项目的合理抗辩理由。下面分而述之。

1.在中国境内发生的新型冠状病毒疫情对国际工程项目的影响

在中国境内发生的新型冠状病毒疫情是否对位于境外的国际工程项目产生影响并从而构成合同约定的或适用法律规定的特殊风险或不可抗力事件，应视位于境外的国际工程项目的具体情况而定，不能一概而论，且不能进行概括性陈述或主张，盲目地主张特殊风险或不可抗力事件的发生，进而提出工期延长和额外费用的索赔主张，而应依据合同约定和适用法律的规定证明新型冠状病毒疫情对具体的国际工程项目的影响及其影响程度。

在大多数国际工程项目中，由于中资承包商均会安排春节期间，包括项目管理人员和劳务继续在现场的施工，因此，2019新型冠状病毒疫情对国际工程项目履约的影响相对有限，不具有普遍适用的意义。在承包商属地化管理和劳务为当地熟练和非熟练劳务时，承包商不能以某些项目管理人员或劳务未能按期返回现场为由主张疫情为特殊风险和不可抗力事件，应视项目管理人员和中国劳务的重要性确定。在上述项目中，承包商的大部分项目管理人员和劳务均居住在湖北省境内，而交通管制措施导致上述人员无法节后返回复工，承包商主张疫情为特殊风险事件具有事实依据。

为了证明在中国境内发生的新型冠状病毒疫情对位于境外的国际工程项目的影响，承包商应负有举证义务，证明两者之间存在因果关系以及影响的程度。

2.在合同中没有约定传染病为特殊风险或不可抗力事件时，承包商是否有权主张传染病为特殊风险或不可抗力事件

在中国企业普遍使用的fidic合同中，尽管1987年第四版、1999年版fidic合同系列、协调版合同系列和2017年版fidic合同系列没有将传染病列为特殊风险或不可抗力事件，但上述合同格式均约定了相同的特殊风险或不可抗力的定义，系指某种异常事件或情况：(a)一方无法控制的，(b)该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的，(c)发生后，该方不能合理避免或克服的，(d)不能主要归因于他方的。因此，即使合同中没有罗列传染病为特殊风险或不可抗力事件，承包商也可以从上述定义中证明新型冠状病毒疫情为特殊风险或不可抗力事件。另一方面，即使在合同没有约定传染病为特殊风险或不可抗力事件时，各国合同法或判例中均有特殊风险或不可抗力的法律规定，承包商可以引用适用法律中的特殊风险或不可抗力的法律规定主张新型冠状病毒疫情为特殊风险或不可抗力事件。

需要提醒的是，在合同约定了传染病为特殊风险或不可抗力时，除按合同约定主张特殊风险或不可抗力外，承包商更应从适用法律的角度评估新型冠状病毒疫情是否在适用的法律上得以成立特殊风险或不可抗力以及适用法律规定的法律验证标准，切莫一概而论，盲目主张不可抗力或履约不能，甚至主张解除合同。

3.普通法上的合同目的的落空(frustration of contract)的适用及其法律验证标准

不可抗力(force majeure)概念来源于法国民法典，通常在大陆法系国家的民法典中均有明确的法律规定，例如非洲西部的法语区15个国家。在英美普通法系国家的法律中，没有法律规定的“不可抗力”原则。在合同明示约定不可抗力时，通常通过合同解释方法判定某个事件是否属于不可抗力。在合同未约定不可抗力时，通常适用“合同目的落空” (或称“合同受阻”)或“履约不能”(impossibility)判断不能履行的抗辩。