浅析为PPP项目提供法律服务的必要性和要求

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政府-社会资本合作模式已经成为中国当前经济发展的重要引擎之一。国务院办公厅、财政部和国家发展和改革委员会发布了一系列政策文件，对ppp模式进行规范和指导。然而，目前从政府、社会资本、咨询机构和律师事务所的合规角度分析ppp项目存在许多实际问题。为此，上海建陵成达律师事务所的律师结合多年从事建设房地产、投融资等领域的非诉讼、诉讼和仲裁法律服务的经验，从争议解决和合法性的角度，分析总结了ppp专项法律服务过程中遇到的一系列重要法律实务问题，并从ppp项目的签署、履行和争议解决阶段的预防和解决角度，对这些问题提出了相关的法律建议。

自2014年党中央、国务院大力推进政府与社会资本合作模式(ppp模式)以来，ppp模式在中国迅速推广，其发展规模和速度在世界范围内达到了新的高度。然而，在我国ppp模式的实践中，律师在识别法律风险、促进谈判、维护公共利益、保护社会资本方合法权益等方面的重要作用和价值并没有得到ppp项目参与各方的充分认可:大量ppp项目缺乏律师的参与；无论是政府还是社会资本，都存在不委托专业领域的律师提供法律服务，或者只委托律师以一般法律顾问的形式提供日常咨询服务的情况；对于一些ppp项目，即使政府或社会资本方委托律师提供专门的法律服务或指派法律人员提供法律支持，由于ppp模式下的法律服务涉及合规审查、融资安排和建设过程服务等多个领域，部分律师和法律人员的知识储备和业务经验无法满足ppp项目对法律服务的需求。这些情况增加了公私伙伴关系模式成功发展的法律风险，在严重情况下可能导致一些公私伙伴关系项目失败。

本文从ppp项目的特点出发，分析了为ppp项目提供专项法律服务的必要性，并结合自己在为社会资本方选择、签署合作协议及投融资相关文件、履行合作协议及投融资相关文件、处理合作协议纠纷等方面提供专项法律服务的经验，总结了专业律师在为ppp项目提供法律服务时需要满足的要求。希望通过本文，ppp项目的参与者不仅能够认识到委托专业律师和指定法律人员提供法律服务和支持的重要性，而且能够为从事或计划从事ppp法律服务的律师或法律人员提供一些帮助，使他们对ppp项目中专业法律服务的需求有所了解，最终达到降低ppp模式下法律风险的目的。

1.从ppp项目的特点看委托专业律师提供特殊法律服务的必要性

(1) ppp项目投资额巨大，合作周期长

与传统项目不同，ppp项目一般具有投资额巨大的特点。作者是国家发改委第二批典型ppp项目的专家，所评审的大连湾跨海隧道及光明路扩建项目总投资高达105亿元，单个ppp项目的总投资几乎相当于一个特级建筑企业的年度合同目标总额。长期合作是ppp项目区别于传统项目的另一个主要特征。由于公私合作项目广泛应用于基础设施建设和公共服务，涵盖建设、运营和移交等一个或多个阶段，项目合作期不少于10年，但最长可达30年，在特殊情况下可进一步延长，其特点是周期长。

以上两个特点加剧了ppp项目在实施过程中可能面临的风险和不确定性。为确保巨额投资的安全，促进项目融资，确保项目按时完工，保持有序运行，在开展ppp项目前期工作时，制定完善的交易结构和公平、公正、可操作的合同条款，确保项目的合法性和合规性尤为重要。要完成这些任务，需要包括专业法人在内的许多主体共同努力。

(2)目前，与ppp相关的规范性文件的有效性水平较低，政策文件较多。规范性文件内部、规范性文件与上位法之间存在冲突，甚至文件本身也存在一定的缺陷

据不完全统计，国家发展和改革委员会、财政部、国务院办公厅等行政部门制定和发布了300多件部门规章和规范性文件，文件数量持续增长。这些规范性文件有时相互冲突，有时甚至与一些上位法相冲突，有些文件本身也有一定的缺陷。由于全国人大和国务院没有制定统一的法律和行政法规，这个问题在现阶段还不能解决。然而，值得期待的是，国务院《政府与社会资本在基础设施和公共服务领域的合作条例》最近完成了第一次外部磋商。该行政法规的颁布将在一定程度上缓解冗余规范性文件对ppp模式发展的不利影响。

笔者曾为西北某城市的公用隧道工程提供专项法律服务，该工程总投资超过20亿元。咨询公司拟定的公私伙伴关系合同规定，当合同因项目公司违约而终止时，政府执行机构有权但无义务获得项目资产。该条款的实施将导致社会资本方承担巨大的违约责任风险:一旦项目公司违约，ppp合同终止，政府执行机构不一定有义务回购项目资产和赔偿项目公司，项目公司将面临重大损失，而这些损失最终大部分将由社会资本方承担。一般来说，如果ppp合同在运营期的第一年因项目公司违约而终止，如果上述合同条款不能被视为无效或可变更和可撤销，社会资本方通过项目公司投入的20多亿元可能会全部亏损。尽管项目公司违约，但承担如此严重的违约责任显然是不合理的。因此，项目合同条款的设计极其不合理，条款的适用会给社会资本方带来很大的风险，作为项目公司股东的政府出资代表也可能承担一定的损失。如果政府由于政府机构和人员的变动而选择不购买项目资产，那么ppp合同终止后，双方在法律效力上会有很大的差异，进而导致一系列的纠纷。

咨询机构可根据财政部颁布的《ppp项目合同指南(试行)》起草本条款，根据本指南第18节第3 (1)条:“在实践中，政府没有回购义务，但享有回购选择权，即政府可以选择是否回购项目。”

笔者认为，ppp项目具有公共性、垄断性的经济特点，这决定ppp项目具有以政府授予特许经营权为条件的法律特点，进而决定了ppp项目合同终止后，政府方负有回购补偿义务。显然，财政部指南的规定存在一定瑕疵，进而引导咨询机构制定了不合理的合同草案。在此情况下，由专业律师通过法律研究说服咨询公司变更不合理的合同条款，维护社会资本方合法权益并避免ppp项目的潜在争议，就显得尤为重要了。