对《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》的建议

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国务院法制办前段时间发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》(征求意见稿)，条例牵动了圈内和圈外大咖及圈粉的心，各位专家、大咖均从不同的行业和角度进行了解读，在学习各位专家意见的基础上，结合自身的经验，在对《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称条例意见稿）学习的基础上，对条例有关条款与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》、《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》、《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》等文件进行对比和梳理，理清条例的脉络，提出自己的建议，希望能对条例出台有一些益处。

ppp条例之江湖小传

ppp条例论稿现身于江湖，搅动一场风雨，博学鸿儒、布衣白丁、贩夫走卒，言必谈ppp条例，群起而论之。

然细究ppp之源，出自西夷，已逾四十余载，而中华ppp之路，肇始于刺桐，发端于来宾，西学中用，发展维艰。癸巳年，为促产业调整，转型升级，借社会资本之智力，乃推行ppp之策。华夏大地，3p渐热，历三年之功，已然大成矣。细考3p之现状，3p之融资，雷大而雨小；3p之资本，国热而民冷；3p之政策，文多而行难。为溯本清源，以正视听，当朝法制之办，乃集鸿儒之见，方家之言，略有大成，为条例之法，敬请社会贤达，予以评议。

ppp条例之论，众说纷纭，曰立意深远，影响之广，无出其右者；曰立意之不足，隔靴搔痒，难解ppp发展之困境；曰缘木求鱼，照搬西夷之经典，难解华夏ppp特色之难题；曰无立论之宏，只研精工之巧，难脱奇技赢巧，无助ppp大开大阖，发展长远。呜呼，法之难立乎？

细思ppp三年，操作之策，层出不穷，应接不暇；执行之难，均有共鸣，久其根本，术之多而道之少。ppp之立法，应重宏观而轻微观，重统筹而轻局部，重整体而轻部门，方可久矣。

惟ppp诸君，心存高远，志在行业，无偏无倚，ppp立法，前路不远矣。前贤曰：“天下大事，不难于立法，而难于法之必行”，斯言善哉。

基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）

点评1：对于文件名称的建议。对近年来国务院及发改委、财政部两部委出台的文件进行梳理，发现对“基础设施领域”和“公共服务领域”的定义多有重合，如国务院42号文中的公共服务领域列出了能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化共13个领域，在发改委2231号的“传统基础设施领域”的定义，文中列出了“能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等传统基础设施领域”7个领域，重合领域就有6个，在实际操作中，本身也出现领域重合的现象，作为条例出台，文件名略显繁琐，建议选用更简洁的《政府和社会资本合作条例》，具体适用的领域和范围，可在条例中明确适用范围即可（近年来国务院及两部委出台文件的定义见表1）。

表1 相关文件对ppp适用领域的定义

第一章 总 则

第一条 为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

点评2：对于本条，各位大咖解读甚多，其中核心关注要点有以下三个方面：一是社会资本方的准入形式，采用竞争性方式，但目前到底是采用何种形式，在42号文中明确“对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例等法律法规规定，选择项目合作伙伴。”，在2231号文中第十三条社会资本遴选中规定“，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。”，目前政府付费的ppp项目是执行《政府采购法》还是《招投标法》，还是有诸多矛盾的地方，建议条例中能够予以明确，减少执行中的困境。

二是对于ppp项目的回报模式，各文件的回报模式对比见下表,在113号文中回报模式为使用者付费、可行性缺口补助、政府付费三种模式，在特许经营管理办法中也采用可行性的提法，鉴于几年来文件执行，已经约定成俗，为保持一贯性，避免造成歧义，建议将“政府提供补助“修改为“可行性缺口补助”

表2 对于项目回报模式的定义

三是社会资本方的定义，对于社会资本方，各政策文件的描述，见下表目前因ppp项目模式不同，对社会资本方的资格要求各异，建议条例中放宽社会资本的准入条件，也符合目前混改要求，同时在目前防范金融风险的条件下，还是应对本级的平台公司进行限制，避免平台公司套个马甲成为变相融资的载体。

表3 对于社会资本方的定义

第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：

（一）政府负有提供责任；

（二）需求长期稳定；

（三）适宜由社会资本方承担。

国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。

第四条 国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。