我国PPP立法要重点解决7大问题——基础设施和公用事业特许经营立法国际调研

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根据亚洲开发银行(以下简称“亚行”)“基础设施和公用事业特许经营立法研究”技术援助项目安排，国家发展和改革委员会监管司、国务院法制办财政司、NPC财政经济委员会议案办公室组成立法研究团，于7月18日至26日赴欧、法、比三国考察。他们与联合国国际贸易法委员会(以下简称“贸易法委员会”)、法国基础设施局、法国国际法律专家协会和欧洲经委会公私伙伴关系最佳做法国际中心、法国基德律师事务所和欧盟委员会增长与贸易总局交换了意见，进一步加深了他们对国际公私伙伴关系法律体系建设和实际发展的了解。有关情况和建议如下。

一、基本信息

(1)法国

在法国，购买力平价有广义和狭义之分。广义ppp包括适用于特定领域的特许经营、合伙合同(简称cp)、行政长期租赁和医疗长期租赁合同。除特许经营和合伙合同外，其他公私合作模式适用范围窄，案例少，采购规则和合同条款与合伙合同相同或相似，一般不单独讨论。因此，特许经营和合伙合同是法国最重要的两种ppp合同模式。特许经营自16、17世纪以来在法国得到广泛应用，合伙合同是法国在借鉴英国pfi的基础上于2004年引入的。狭义的Ppp仅指合伙合同。在与法国业内人士交流时，他们通常将ppp与合作伙伴合同混在一起。

在法律制度方面，法国没有统一完整的公私伙伴关系立法。各种公私伙伴关系都是行政合同，主要由行政法根据案例进行调整。然而，在公私伙伴关系的某些环节或方面有一些特殊的书面立法。就特许经营而言，在1993年以前，有一系列具体的部门法律旨在批准授予特许经营，但对特许经营的授权主体和采购程序没有系统的规定。1993年颁布的萨潘法(全称《防止腐败和经济生活及公共程序透明度法》)规定，特许经营必须采用竞争规则，并规定了合同期限和采购程序。2009年和2010年，颁布了关于项目特许经营的法律法规。在2014年发布《欧盟特许经营合同授予程序指令》(2014/23/eu)后，法国对该指令进行了修改，并于2016年1月颁布了关于特许经营合同的第2016-65号法令。就合伙合同而言，法国于2004年颁布了《合伙合同法》。2016年，法国修改了欧盟2014年修订和颁布的新公共采购指令(2014/24/eu，2014/25/eu)，将伙伴关系合同纳入公共采购框架，并废除了2004年《伙伴关系合同法》。此外，就整个公私伙伴关系而言，应遵守地方当局的一般准则。一些行业的公私伙伴关系项目也应符合相关行业法律法规，如《公共卫生法》。

(2)欧盟

2004年，欧盟委员会发布了《公私伙伴关系和社区公共合同及特许经营绿皮书》(以下简称《绿皮书》)，征求欧盟层面对公私伙伴关系立法的公众意见。在绿皮书中，欧盟将购买力平价分为两类:契约型和制度型。其中，契约式ppp包括特许经营和采购服务(pfi)。所谓的ippp是一个由公共和私人合作伙伴共同建立的提供公共工程或服务的实体。严格来说，Ipp不是一种独立的ppp类型，因为有可能建立公众参与特许ppp和购买服务ppp的实体。ippp在欧盟之所以独立，主要是由于公众的参与，而ippp在采购程序中需要特殊对待。根据欧盟文件，购买力平价不仅适用于基础设施和相关服务，也适用于科学研究。例如，欧洲联盟的共同技术创新倡议。

目前，在欧盟层面，主要有三个文件对ppp进行了规范。首先，2014年发布的公共采购指令增加了公共采购规则的灵活性，更适合复杂的私人融资基础设施安排的需要；第二，同年发布的特许经营合同授予程序指令主要调整了特许经营ppp的采购。第三份是2008年发布的关于国际公共采购计划的解释性通讯，其中解释了欧盟公共采购和特许经营指令如何适用于国际公共采购计划。

2005年《绿皮书》磋商报告解释了为什么欧盟没有制定关于公私伙伴关系的统一立法。根据该报告，社区立法的主要考虑是促进单一市场、鼓励竞争和促进货物、人员、服务和资本的自由流动。公私伙伴关系领域的立法也将遵循这一宗旨和立法援助原则，主要侧重于采购规则和订约程序，而其他相关事项主要属于国内法的管辖范围，由国家立法加以规范。报告还显示，相当多的利益攸关方认为，鉴于成员国法律传统的差异以及特许经营和私人融资基础设施规则之间的差异，他们不同意契约式公私伙伴关系的统一立法；然而，考虑到pfi可以适用公共采购规则，并且特许经营与传统公共采购之间存在显著差异，因此很少有适用于社区层面的特许经营规则，并且绝大多数利益相关者支持社区层面单独制定特许经营合同授予程序规则。

(3)贸易法委员会

贸易法委员会在其2000年第33次会议上通过了《私人融资基础设施项目立法指南》(下称《指南》)，并附有71项立法建议。2003年，通过了《私人融资基础设施项目示范立法条文》(下称《示范条文》)，其中载有51项立法条文，分别规定了一般规则、特许公司的选择(主要是招标程序)、特许权合同的内容和执行、特许权合同的期限、展期和终止以及争端解决。

《指南》和《示范条文》以特许经营为基本背景，规定了基础设施领域的公私伙伴关系体制框架。《指南》和《示范条文》中界定的特许权包括用户支付的购买力平价和政府支付的购买力平价，但没有对购买力平价模式进行具体划分。

《指南》和《示范条文》颁布后，对成员国和其他国际组织(如经合组织、世界银行、亚洲开发银行、欧洲复兴开发银行等)的公私伙伴关系体系建设产生了深远的影响。)。根据贸易法委员会秘书处、专家志愿者和顾问在58个国家(占世界公私伙伴关系法的80%)进行的调查，这些法律在更大程度上反映了《指南》的内容。

近十年来，公私合作领域的立法实践和理论取得了许多新的进展。为了保持贸易法委员会在公私伙伴关系立法中的领先地位，更好地服务于成员国公私伙伴关系立法的现代化，有必要在相关文件中反映过去十年的新进展，因此《指南》和《示范条文》的修订被提上日程。2011年，贸易法委员会完成了对《公共采购示范法》的修订，相关工作组开始了修订工作。2013年和2014年，贸易法委员会举办了研讨会，讨论对这两份文件的修订。近年来，这个话题在每年的贸易法会议上都被讨论过。