某境外污水处理PPP项目投标及合同谈判实务案例（二）

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近日，中国水网邀请北京理财顾问有限公司总经理徐向东、副总经理杨妮、高级项目经理徐伟栋共同参与ppp项目的投标和合同谈判。本课题将以海外污水处理ppp项目为例进行多维度分析，敬请关注。这是系列中的第二个。

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V.国外“ppp+epc”模式的运作

笔者在2014年12月4日《上海东方早报》发表的《ppp项目实践十大法律问题》中提到了“ppp+PEC”的运作模式，特别是在国内应用中的一些障碍和问题。“ppp+pec”只是一个模糊的表述，其真正的含义是社会资本应该从整个生命周期的角度来考虑整个项目，其中建设和运营是最关键的两个相互依存的阶段。

本项目潜在社会资本A是某集团公司下属的专门从事污水处理的运营公司，也是本项目的投标人。根据特许权协议附件2前提条件的规定，特许权协议生效的前提条件之一是项目发起人(买方)已收到项目公司签署并生效的epc合同。epc工程的预期开工日期不得早于先决条件满足日期(主开发商已从概念公司收到形式和实质上满足主开发商的工厂)的通知:loper: ……(3)正式执行的设施epc合同的副本。(4)根据设施epc合同的规定，向设施epc承包商发出真实完整的通知，通知设施e pc承包商设施epc工程的预计开工日期，该预计开工日期不得早于条件满足日期；和……).因此，在本项目的投标阶段，潜在的社会资本A是寻找某集团公司下属的专门从事污水处理工程的工程公司B作为本项目的总承包方。

本项目的特许经营协议明确要求epc合同应规定，Epc承包商向项目公司和项目发起人(买方)提供工艺和机械性能的连带责任保证(相关公司应进一步确保设施EPC合同应包含要求设施EPC承包商的条款)，向特许公司和主开发商提供设施epc工程的工艺连带保证和设施设备的机械保证y(“附属保证”)。

潜在社会资本甲和工程公司乙如何谈判和签订工程总承包合同？2014年12月30日，财政部发布了《关于规范政府与社会资本合作合同管理的通知》(金彩[2014]156号)。公告附件《公私伙伴关系项目合同指南(试行)》第二节中的公私伙伴关系项目合同制度提到，在公私伙伴关系项目中，项目参与方通过签署一系列合同来确立和调整其权利和义务，这构成了公私伙伴关系项目的合同制度。.....在ppp项目合同体系中，合同不是完全独立的，也不相互影响，而是紧密联系、相互联系的，合同之间存在一定的“传递关系”。了解ppp项目合同体系和合同之间的传递关系，有助于更全面、更准确地把握ppp项目合同。.....首先，在合同签订阶段，作为合同制度的基础和核心，ppp项目合同的具体条款不仅会直接影响项目公司股东之间的协议内容，还会影响项目公司与融资方之间的融资合同以及与保险公司之间的保险合同。此外，ppp项目合同的具体约定也可以转化为项目承包(分包)合同、原材料供应合同、运营服务合同和产品或服务采购合同。其次，在合同履行阶段，合同关系的传导方向可能会发生逆转。例如，如果分包合同的履行存在问题，就会影响总承包合同的履行，进而影响ppp项目合同的履行。.....这段话的核心是两个字，即“传导”。因此，本项目epc合同谈判的重点是“传输”。项目公司的权利和义务从特许经营协议转移到epc合同，epc承包商的权利和义务从epc合同转移到特许经营协议。双向传输构成了项目公司与epc承包商之间的整个谈判过程以及“ppp+pec”模式的整个运作过程。

从法律关系的角度来看，本项目的合同关系非常明确，如下图所示:

但整个“传播”过程是漫长而艰巨的。现将整个投标、合同谈判和签订过程中的关键内容分享如下:

1.黄色书、银色书还是橙色书？

潜在社会资本A和工程公司B沟通epc合同的第一件事是双方签订的epc合同是采用黄皮书、银皮书还是橙色书。

Orange book指fidic于1995年发布的设计建造和土耳其(以下简称“dbt”)合同条件。所谓黄皮书是指fidic于1999年发布的《工厂和设计建造合同条件》(以下简称“pdb”)，所谓银皮书是指fidic于1999年发布的《工程总承包/交钥匙工程合同条件》(以下简称“epct”)，这是国际工程合同中常用的文本。

Fidic指的是法国国际工程师联合会、英国国际咨询工程师联合会和中国国际咨询工程师联合会。它由欧洲三个国家的独立咨询工程师协会于1913年创建，英国于1948年加入，美国、加拿大、澳大利亚和其他国家于1953年加入。现在它的总部设在瑞士日内瓦，目前有65个正式成员国。中国工程咨询协会于1996年代表中国参加了fidic，并成为fidic的正式成员。fidic的权威性主要体现在其高质量的工程合同模式上。世界银行、亚洲开发银行和非洲开发银行等国际金融机构的贷款项目都指定了fidic合同文本，这些文本已被国际工程界广泛采用。

按照fidic发布的合同文本说明，dbt are recommended for general use for the purpose of the design and construction of works where tenders are invited on an international basis. the conditions are also intended for use on turnkey contracts, under which the employer s requirements usually include provision of a fully-equipped facility, ready for operation(at the turn of the key ) .turnkey contracts typically include design, construction, fixtures, fitting and equipment, the scope of which would be defined in other contract documents. in addition, the contract may impose a requirement for the contractor to operate the works, either for a few months commissioning period, or for some years operation on a build-operate-transfer contact.