王守清：地方基建转向PPP 立法争执待解

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经过一年的预热，财政部倡导的公私合作模式(公私合作、政府与社会资本合作)得到了地方政府的积极响应。9月24日，财政部发布了《关于推进和应用政府与社会资本合作模式的通知》，宣布将在全国范围内开展ppp项目示范。

同时，财政部将制定ppp模式运行指南和标准化ppp模式项目合同文本，并要求省级财政部门根据部门内部职能调整，积极研究设立专门机构。

第三季度，福建、江苏、重庆、青海等省集中开展了ppp试点，部分地方政府也制定了实施ppp的规范性文件，其中最新的是9月11日福建省政府发布的《关于推进政府与社会资本合作试点的指导意见》。

ppp模式在基础设施领域的探索和实践始于20世纪80年代，目前被赋予了新的使命。在不增加政府存量债务的情况下，替代地方融资平台债务被认为是一种更为规范的模式。该政策的基本点是十八届三中全会提出的“引导社会资本参与基础设施建设和运营”。财政部将这一要求与地方政府债务存量的处理结合起来，促进购买力平价。

在9月下旬举行的20国集团财长和央行行长会议上，中国财政部部长楼继伟表示，财政部主要采取了三项措施:一是启动了80个面向社会的ppp项目；二是建立ppp中心，主要负责提供不同行业ppp项目的标准文本；第三是培训地方财政，促进各级官员转变观念，指导他们开展不同类别的公私伙伴关系项目。

在财政部和地方积极试点的推动下，ppp项目的所有参与者，尤其是社会资本，都希望有一个统一的基本法来解决相关法律、部门规章和规范性文件之间衔接不畅甚至冲突的问题；还希望通过立法，建立一个跨部门的监督和协调机制，解决多个行政部门和重复审批的问题。

今年加快了与公私伙伴关系有关的立法工作，即《基础设施和公用事业特许经营法》(以下简称《特许经营法》)，该法目前正由国家发展和改革委员会进行研究、调查和起草。

《特许经营法》起草小组成员、清华大学建筑管理系教授王绶青告诉记者，国家发展和改革委员会已经完成了第五稿，并于6月征求了各部委的意见，7月举行了一次有业内人士参加的研讨会。目前，正在根据各方反馈进行修订和完善，希望尽快完成第六稿。

记者看到的《特许经营法》草案版本的突破点包括平等对待所有企业、政府承诺、企业监管、风险分担和动态调整机制。然而，由于特许经营涉及的问题复杂，目前在关键问题上存在瓶颈。

王绶青说:首先，如何解决《特许经营法》与其他现行法律法规之间的冲突，以及如何衔接；二是相关部门职权的划分和调整涉及项目审批流程。“这些都是棘手的问题，涉及制度或权力再分配，需要在国家层面上进行协调。”

记者获悉，根据国务院领导的最新指示，特许经营立法将由国务院法制办公室牵头。由于条件不成熟，许多问题尚未确定。国务院可以先制定暂行条例，而不是由全国人民代表大会来完成立法，待条件成熟后，再把它提升为法律。

财政部有关部门的一名官员告诉记者，如果制定特许经营暂行条例，有望在明年初提交草案进行讨论。财政部和其他相关部委应作为起草成员参与整个立法进程，而不是由国家发展和改革委员会起草。目前还不清楚财政部和国家发展和改革委员会是否会各自起草一份草案或联合成立一个起草小组。

法律属性和定位的差异

《特许经营法》被认为是公私伙伴关系领域的一项重要立法。然而，对于ppp和特许经营之间的关系以及它们是否可以划上等号，存在不同的观点。

为什么法律的名称是“特许经营法”而不是“公私合作法”？国家发展和改革委员会提交的“起草说明”解释说，公私合作的形式很多，其中基础设施和公用事业特许经营只是其中之一。

王绶青还认为，在中国不宜称其为“公私合作法”。由于中国有中央企业和国有企业，如果有不是由地方承包政府直接管理的国有企业，就会在ppp中形成一个私人方，但不能称之为“私人”。

财政部确定ppp的中文翻译为“政府与社会资本的合作”，从而避免了识别“私人”的难题。根据重庆8月7日签署的10个ppp试点项目，社会投资者来源广泛，包括外资如香港地铁、中法水务和苏伊士水务，重庆的民营企业，以及中央企业如中国电力建设路桥集团、国家交通投资集团和中国铁路建设。

道合律师事务所合伙人刘认为，特许经营立法与ppp立法不是同一个概念。在市场经济条件下，特许经营的适用范围应该比ppp更窄。财政部上述官员也认为特许经营的范围较窄。

对此，王绶青表示，如果仔细研究，特许经营和ppp真的不是一回事，特许经营是一个非常狭义的词，但NDRC在立法过程中扩大了特许经营的含义。

《特许经营法》草案第三条规定，本法所称基础设施和公用事业特许经营，是指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其他组织，签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设和经营特定的基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。

王绶青说，从这个定义来看，《征求意见稿》中提到的特许经营本质上是ppp，可以说是“旧瓶装新酒”。

虽然国家发展和改革委员会组织的起草小组同意扩大“特许经营”的内涵，但在征求意见稿中没有明确说明，容易引起外界的混淆和误解。基于对特许经营与ppp关系的不同看法，各方对特许经营法的法律属性有不同的理解，无论是属于民商事法律关系还是行政法律关系。

一位接近财政部的专家认为，《特许经营法》应属于行政法律关系，适用范围应相对狭窄。在行政法律关系下，政府部门不仅是合同的一方，还承担着行政监督的责任。然而，公私伙伴关系更注重民事和商业法律关系，政府部门不能把监督放在架子上。政府和社会资本是平等的契约主体。双方发生争议时，应根据《合同法》的规定，通过民商法进行仲裁。

关于《特许经营法》的法律属性，目前征求意见稿在“法律救济”条款中规定:“特许经营者与执行机构就特许经营协议发生争议，经协商难以达成协议的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”由此可见，特许经营协议是一种民商事合同，而不是行政合同。

但是征求意见稿立即规定:“被特许人对管理部门就特许经营活动作出的具体行政行为不服的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”这意味着特许经营活动中涉及的行政许可，如项目审批，是一种行政法律关系。

王绶青表示，对于法律关系，在起草时已经基本达成共识，即政府与企业签订的特许经营协议是一份民事合同；但是，做项目的具体过程可能涉及政府的行政审批，这部分是行政复议的申请。

刘表示，《征求意见稿》中的“法律救济”条款区分了协议和特许经营者，这将使所有人感到困惑。她认为这应该是一种民事法律关系。虽然政府是一个行政机构，但这并不意味着所有的行为都是行政行为。双方在行政行为上并不平等，但在特许经营中，双方是平等的民事主体关系，可以平等协商。

北京子罗律师事务所合伙人律师徐向东在接受采访时表示，从国家发改委和财政部给出的定义来看，特许经营和ppp没有实质性区别；从特许经营和公私伙伴关系的起源来看，如果它们侧重于基础设施和公共事业，它们本身并没有实质性的区别。

因此，他希望“ppp法”和“特许经营法”是一个法律，两个部门将统一，这样的差异，如“政府采购法”和“招标法”将不会造成人为的差异，使所有参与者的损失。

根据《中共中央关于全面深化改革的决定》中重要措施的分工计划，财政部是实施“允许社会资本通过特许经营参与城市基础设施投资和运营”的第一责任人，因此财政部提出了ppp的概念。由于历史的演变，NDRC是负责特许经营改革的第一人。

“这是由部门内不同的分工造成的。这是人为的可控因素，也应该人为地加以合并。”徐向东说。

上述财政部官员表示，目前财政部还没有关于ppp立法的想法，而是发出通知，解决实际操作中的问题，让地方政府先示范，财政部先总结地方经验，再推广到全国。

监管协调机制需要澄清

企业最关心的是《特许经营法》能否解决实际操作中的突出问题。一是监管分工协调机制不清，重复审批、多头管理。

关于ppp项目监管的必要性，王绶青表示，由于提供公共产品和服务的最终责任在于政府，政府应加强对ppp项目的监管，以确保社会力量提供的服务符合要求。ppp项目的监管可分为两个阶段:一是项目立项和特许经营者选择阶段的准入监管；二是项目建设和运营阶段的绩效监督。

目前，财政部成立了公私合作工作领导小组，国家发展和改革委员会牵头起草了《特许经营法》，令业界困惑。谁是ppp项目的监管部门？

至于特许经营的管理制度，NDRC在《起草说明》中解释说，它没有完全采用国外普遍采用的公私合营方式，也没有对现行管理制度进行重大调整。在加强重要制度和重大计划统筹的同时，通过部门合作实现特许经营项目的管理。

具体而言，《征求意见稿》中关于“职责分工”的条款指出，省级以上人民政府发展改革部门负责指导和协调本行政区域内的基础设施和公用事业特许经营工作，并会同有关部门制定基础设施和公用事业特许经营的重要制度和重大规划。

《协调机制》一文指出，政府相关部门应建立协调机制，为特许经营者办理城乡规划、土地、环保、节能等手续提供便利，在实施阶段已经相关部门批准的内容，在签订特许经营协议后不得重新审核。

对于项目运营，《特许经营法》中的此类规定不够明确。大悦咨询公司总经理金永祥认为，从中央政府到省政府，管理什么和如何管理，是否有必要设立一个跨部门的协调决策机构，是否有必要设立一个在发达国家广泛使用的ppp中心从事专业支持是特许经营立法的核心内容之一，这是不可避免的。

上述金融体系的专家认为，ppp项目的监管涉及许多环节，是一个完整的链条。NDRC负责项目的建立和建设。财政部门参与建设前期的资金筹集和后续的效益补偿，而建设、水利等行业的主要部门应参与后续的监督和维护。

讨论的焦点是是否建立一个跨部门的ppp组织。律师事务所刘律师认为，目前征求意见稿的安排比较务实，但需要循序渐进。有必要建立一个跨部门的管理机构。ppp中心的建立是一个比较微观的问题，可能在《特许经营法》中没有规定，但《特许经营法》应该为此留出渠道，然后制定相应的实施细则。

王绶青建议中央和省级政府建立部门间公私伙伴关系机构，最好是实体机构。如果认为建立一个新机构过于复杂和难以实施，也可以建立一个虚拟的协调机制，但必须明确领导负责部门。例如，国家发展和改革委员会或财政部牵头在中央和省级设立部际公私伙伴关系机构，负责政策指导、总体规划和综合平衡，监督和批准政府的金融风险，并与中央银行和银监会保持密切沟通。

目前，中央级跨部门ppp组织尚未建立。财政部在财政部设立了公私伙伴关系协调机制办公室和公私伙伴关系办公室。此外，记者获悉，财政部还在中国清洁发展机制基金管理中心的基础上，在财政部内设立了一个ppp中心，但尚未宣布其上市。

财政部官员表示，建立一个跨部门的公私伙伴关系中心没有法律依据。因此，目前财政部更加关注加强财政支出管理，提高财政资金使用效率。

地方政府管理协调机制逐步建立。吉林省成立了ppp管理协调工作组；江苏省作为中国第一批推广应用ppp的试点省份，已经建立了省级ppp试点中心。

澄清政府市场的界限是根本

《特许经营法》的定位和法律属性之争，根源在于政府与市场之间的界限不清。徐向东认为,《特许权法》应首先明确政府投资与企业投资的界限，政府部门之间的权限、分工与合作，推进政府行政管理体制改革，加强政府的自我革命。

厘清政府与市场、政府投资与企业投资的界限贯穿于特许经营立法的全过程，体现在适用范围、审批程序、分工及部门间协调等诸多细节上。

国家发展和改革委员会在《起草说明》中表示，特许经营立法有利于发挥市场机制的作用，促进政府职能转变。通过特许经营，政府退出了市场能够有效配置资源的领域，这有利于解决管理与经营难以区分的问题，也有利于妥善处理合同签订者和监管者的身份。

然而，金融领域的专家认为，征求意见稿的一些细节并没有显示出更多地发挥市场机制的作用，而是带来了扩大审批范围和增加行政壁垒的可能性。

焦点之一是可以获得许可的行业范围。征求意见稿采用了一个“肯定列表”，列出了底部，列出了八个类别和40多个基础设施和公共服务领域；同时，结合正反两个方面，规定项目特征和预期服务质量不确定、项目要求难以界定或风险难以明确划分的项目，不实行特许经营。

刘认为，肯定列表的局限性在于不能穷尽所有列表。立法的初衷应该是这些行业“可以”(而不是“应该”或“必须”)尝试，但所列范围太广。目前，总的方向是以市场为导向的改革，鼓励各种资本的参与，而不应该作出太多的限制。

上述财政部官员也认为，无论是公私合作还是特许经营，如果政府和市场之间的界限不清楚，特许经营的适用范围是无所不包的，不适宜将完全委托给社会资本的竞争性领域包括在内。

刘认为，特许经营模式不应该强行适用于已经完全开放且不需要特许经营的地区，但ppp模式可以适用。

徐向东建议从立法角度改变表述方式，引入方式可以取代列举方式，引入方式规定只要符合降低成本、提高效率和改善公共服务的要求，就可以对没有政府投资无法市场化的项目实施特许经营。

关于征求意见稿中的适用行业和领域，王绶青表示，征求意见稿已经讨论了很长时间，第五稿是肯定列表，基于国家发展和改革委员会收到的一份文件；经过最近的讨论，大家同意，第六稿将不列出项目，而是列出一些鼓励的领域，侧重于项目的特点。例如，如果项目的产品和服务不能明确界定和监督，它们就不适合特许经营；同时，它强调了价值形式的观念。

澄清政府和市场之间界限的另一个重点是特许经营项目的设立和批准程序。根据国家发展和改革委员会的起草说明，无论是哪类项目，在决定是否实行特许经营时，都应参照政府投资项目审批的决策程序进行管理。与传统的政府投资项目审批决策程序不同，在项目提交政府审批前，征求意见稿中增加了评估论证程序，参照国际vfm标准。

王绶青认为，由于历史的演变，行政审批不可能一下子被推翻。根据现有的部门职权，NDRC负责项目的立项和审批；如果项目需要财政拨款，财政部门可以一票否决。

今年以来，财政部推动的ppp项目尝试了各种金融支持。财政部9月24日的通知指出，财政部将积极研究和利用现有专项转移支付资金渠道，为示范项目提供资金投入支持；地方各级财政部门可以结合自身财力，因地制宜地给予示范项目成本前补贴、资金补贴等多种形式的财政支持。

福建省财政厅表示，根据全省ppp项目实施进展情况，将逐步安排5亿元专项资金建立风险池，为地方ppp项目贷款提供信用增级支持。

在目前征求意见稿中，并未明确涉及财政资金使用的财政部门拥有一票否决权。特许经营项目审批的决策程序依据现行政府投资项目管理办法。

然而，《政府投资条例》也正在制定过程中。记者了解到，国务院法制办公室近日修订了《政府投资条例(草案)》，政府投资资金的界定范围大幅缩小，仅包括固定资产投资和使用政府预算资金的建设活动。《特许经营法》关于项目审批决策的规定应当与国务院批准的《政府投资条例》相一致。

记者了解到，财政部于6月初就《特许经营法》草案向国家发展和改革委员会提交了意见书，建议“非公有制企业进入特许经营领域的具体办法”在时机成熟后颁布。由于涉及到政府与市场的关系，财政部官员认为“按照十八届三中全会的改革要求，政府与市场的界限还没有明确。”

关于特许经营事务的管理，财政部认为，与基础设施投资项目的管理不同，特许经营事务的管理应体现“引入市场竞争机制和政府与社会资本平等有序合作的运行机制”，而不是以审批取代管理，这样不仅会达到鼓励社会资本进入特许经营领域的目的，还会影响市场投资的积极性，降低市场运作的效率。