《关于外国投资者并购境内企业的规定》的法律实务解读

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律师事务所孙合伙人律师

2006年8月8日，商务部等六部委联合发布了《外商并购境内企业规定》(以下简称《第10号令》)。从10号令全文可以看出，中国政府对外资并购境内企业和中资企业进入境外资本证券市场都表示了强烈支持和法律监管要求。应该说，它是一个立法水平高、操作程序严谨有序的规范性文件，充分体现了高超的立法技术和法律逻辑水平。
鉴于第10号令强有力的法律和实际操作性，广大企业有必要从法律和实际操作两个方面对其进行准确和具体的解释。现在，结合律师的实践经验和我们对第10号命令的理解，我们对第10号命令解释如下:

一、10号令的立法价值取向
总体而言，10号令是一个规范性文件，具有很强的监管和促进功能，为中国企业的海外并购和海外上市建立了较为全面、易于操作的制度和审批程序，具有有效监管和积极支持的双重功能，紧密联系相关职能部门的工作，形成审批备案的系统工程，将实质性内容与工作流程有机结合。它不仅提高了政府效率和行政执法质量，而且将外资并购和中国企业海外上市纳入了更加规范有序的轨道，明确了各职能部门的审批职责，扩大了政府工作的透明度，减少了企业在审批过程中的“非正常”支出，有效消除了某些方面的“寻租”现象。
另一方面，第10号令采取了更加客观和务实的立法态度，这不仅符合国际惯例，也充分反映了中国企业的切身利益。同时，对中介机构和上市地的选择以及国家经济安全等诸多方面给予了充分的关注和规范。这是一部具有积极立法价值取向的“准法律”，有利于国际经济合作，促进中国企业走向世界。

二.第10号命令的适用范围和例外
(I)第10号命令的适用范围
根据第2条，第10号命令的适用范围仅限于以下情况:
1。股权并购:(1)外国投资者购买境内非外商投资企业(以下简称“境内公司”)的股东；(2)是指外国投资者认购境内公司增资，使境内公司变更为外商投资企业。
2。资产并购:(1)外国投资者首先在中国境内设立外商投资企业，通过企业协议购买境内企业资产并经营；(二)外国投资者同意购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业经营该资产。
(二)例外
不属于上述(1)范围的行为是第10号令适用范围内的例外，主要包括以下六种情况:
1。外国投资者购买在中国境内设立的外商投资企业股东的股权或者认购境内外商投资企业的增资，适用现行外商投资企业法、行政法及外商投资企业投资者股权变更的有关规定。
2。外国投资者通过在中国境内设立的外商投资企业并购境内企业，适用外商投资企业合并、分立的有关规定和外商投资企业境内投资的有关规定。如果没有规定，则参照第10号命令的规定；
3。外国投资者收购境内有限责任公司并将其转换为股份有限公司的，或者境内公司为股份有限公司的，适用设立外国股份有限公司的有关规定。如果没有规定，应适用第10号命令的规定；
4。境内企业已完成境内外重组并进入境外上市申报程序的，适用当时的相关规定，无需退回申请第10号令；。
5。如果在中国的外商投资企业、其境外股东公司及其关联公司根据境外上市地的法律经营上市事宜，则无需再次申请第10号令；
6。不属于第10号法令第2条范围的其他情况

三.M&A方法、要求和涉及的政府职能部门
1。M&A方法
10号令规定了两种M&A方法:M&A权益法和M&A资产法，其中M&A权益法包括以现金购买境内公司股东权益或认购境内公司增资权益，或购买境内公司股东权益或认购境内公司与境外特殊目的公司增资权益或其增持股份。但是，资产并购只允许以现金购买境内公司资产，不包括以股权作为支付对价购买境内公司资产。
2。M&A要求
外国投资者收购境内企业应符合以下基本要求:
(1)遵守中国法律、行政法规和规章；
(2)遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则；
(3)不要造成过度集中，排除或限制竞争；
(4)不得扰乱社会经济秩序和损害公共利益；
(5)不得导致国有资产流失；(六)符合中国法律、行政法规和投资者资格规则的要求；
(7)符合中国有关产业、土地和环境保护的法律、行政法规和规章的政策要求；
(8)不允许外国投资者单独按照《外商投资产业目录》经营的企业并购，不得导致外国投资者持有企业全部股份；对于需要中方控制或相对控制的行业，该行业企业合并后，中方仍应在企业中占据控制或相对控制地位；禁止外国投资者经营行业，外国投资者不得收购从事该行业的企业；
(9)被并购境内企业原投资企业的经营范围应符合相关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应先进行调整；
(10)根据需要添加其他要求。
3。涉及的政府职能部门
第10号令的规定和实施涉及6个政府职能部门，根据职能和需要列示如下:
(1)审批机关:中华人民共和国商务部或省级商务主管部门，明确规定特殊目的公司的并购和涉及重点行业的境内企业实际控制权的转让。 (二)登记机关:中华人民共和国国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局。
(3)外汇管理局:中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。
(4)国有资产管理机构:国务院国有资产监督管理委员会或省级国有资产管理部门。外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股管理的，应当向有权审批的国有资产管理机构报告。
(5)国务院证券监督管理机构:中国证券监督管理委员会。被收购企业为境内上市公司或者特殊目的公司的，应当经国务院证券监督管理机构审查批准。
(6)税务登记机关:国家税务总局和各级地方税务机关。外资并购完成后，境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关出具的批准证书和无批注营业执照到相应税务机关办理税务变更登记。

四.重新理解外商投资企业的本质内涵，区别对待
第10号令明确规定，境内公司、企业或自然人以在中国合法设立或控制的公司名义设立的与其有关联的外商投资企业，包括特殊目的公司，不享受外商投资企业待遇。此类企业，如外国投资者在并购设立的外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的企业，不再享受外商投资企业待遇，其举借外债按国内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。同时，审批机关、登记机关和外汇管理机关根据不同情况签发不同内容的批准证书、营业执照和外汇登记证。
有一个问题值得进一步研究，即不享受外商投资企业待遇的特殊目的公司的适用范围，以及除税收优惠外是否还有其他扩展；另一方面，除了举借外债外，此类企业适用的国民待遇是否也可以延伸到企业资质、经营范围、劳动用工和公司组织形式等方面(如中外合作企业的类型)，以及此类企业的上述内容是否应作相应调整；这个问题也是实际操作中不可避免的一个环节。

V.加强国家干预能力
商务部将批准第10号令，允许外国投资者收购国内企业并获得实际控制权，涉及重点行业，有影响或可能影响国家经济安全的因素，或导致国内知名商标或中国老字号企业实际控制权转移的，取消地方审批权限；如果当事人未能申报，但其M&A行为已经或可能对国家经济安全造成重大影响，商务部可会同有关部门要求当事人终止交易或采取相关股权、资产或其他有效措施，消除M&A行为对国家经济安全的影响。

六.加强债权债务继承保护
第10号令加强债权人保护措施，主要体现在以下两个方面:
1。由于并购的不同，债权债务的法定继承义务也不同，应注意保护境内公司债权人和员工的利益:
(1)在外国投资者股权并购的情况下，并购后设立的外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务；
(2)外国投资者取得资产的，出售该资产的境内公司应当承担其原有的债权债务；
(3)外国投资者、拟收购的境内企业、债权人和其他当事人可以就拟收购的境内企业的债权债务处置另行达成协议，协议应当报审批机关批准，不得损害第三方利益和社会公共利益。
2。资产并购中的事前债权人通知义务
境内企业出售资产，应在投资者向审批机关提交申请文件前至少15天向债权人发出通知，并在全国发行的省级以上报纸上公告；但是，在股权并购的情况下，不需要通知债权人的前置程序。关于对债权人的公告和通知，10号令没有具体规定，应根据登记管理机关和其他相关部门的要求办理。

七.关注并购中的关系
第10号令高度关注并购双方之间是否存在关系，杜绝双方通过信托、代理或其他方式规避的行为。

八、投资时间的规定不同
10号令严格规定了外国投资者投资比例低于企业注册资本25%时的投资时间，而外国投资者投资比例高于企业注册资本25%时的投资时间相对宽松。
(1)外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，以现金出资的，应当自外商投资企业营业执照签发之日起三个月内足额缴纳；投资者以实物或者工业产权出资的，应当自外商投资企业营业执照签发之日起6个月内全额缴纳；
(2)如果外国投资者的出资比例高于企业注册资本的25%，外国投资者应在外商投资企业营业执照签发之日起三个月内，将全部对价支付给转让股权的股东或出售资产的境内企业，并按实际出资的不同阶段的实际出资比例分配收入，符合《公司法》的规定。

九.支付方式的便捷操作
10号令在原来允许现金作为唯一支付方式的基础上，增加了以股权作为支付方式的规定，符合国际趋势和国际惯例，非常有利于促进中国企业与国际市场的融合，帮助企业进行跨国并购，特别是为特殊目的公司的运营提供最有力的支持。

X.从总投资的角度鼓励资产并购
10号令的立法倾向非常明显。从建立注册资本与总投资的比例关系来看，对资产并购没有硬性的具体比例限制；对于股权并购，明确规定了四个阶段的比例限制:
(1)注册资本低于210万美元的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
(2)注册资本在210万美元至500万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
(3)注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
(4)注册资本超过1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

XI。协议的法律适用
第10号令明确规定，股权收购协议、境内公司增资协议、资产收购协议适用中国法律；但对《境外增资协议》、《境外投资协议》、《境外债转股协议》、《境外股权购买协议》等没有要求。一般来说，应适用当地法律。
此外，没有关于签署地点和争议解决地点的规定。并购各方，尤其是国内公司或国内企业出售资产时，应注意这两个环节，外国投资者或海外中介机构不应设计不利条款。

十二.第10号令明确要求外国投资者依法办理公证和认证手续。公证手续应在境外的公证处或相应机构办理，然后由中国驻东道国的使领馆按法定程序进行认证。这个环节有时因国家或地区不同而不同，所以我们要注意把握进度。

十三.股权四种运作模式M&A
令第10号规定，以股权支付方式收购境内公司可表述为四种运作模式:
(1)境外公司股东以其持有的境外公司股权购买境内公司股东股权的模式；
(2)境外公司股东以其持有的境外公司股权作为支付方式，认购境内公司增发的股份；
(3)海外公司使用其额外股份作为支付手段来购买国内公司股东的股权模式；
(4)境外公司以增发股份作为支付方式，认购境内公司增发股份的方式。

十四.股权并购两个适用案例
第10号令对特殊目的公司和海外上市公司的股权并购作出了不同的规定:
(1)如果特殊目的公司以股权作为支付手段实施并购，可以根据不同的需要选择上述四种模式进行操作，同时也有配套的制度规定，如特殊目的公司海外上市前的中国证监会的前置审批程序和国内公司的基本情况。同时，对特殊目的公司的经营和上市审批程序、上市成功后的报告登记程序、上市失败后的善后处理程序等也有规定。
(2)境外上市公司收购股份也有明确具体的条件。操作模式也可以根据不同的需要选择四种模式。

十五.增加和加强国内中介机构的责任和作用第10号令明确规定，如果外国投资者收购一家拥有股权的国内公司，国内公司或其股东应雇用一名在中国注册的中介机构作为M&A顾问。
1。M&A咨询公司的职责和作用首先，M&A咨询公司对以下事项进行尽职调查:(1)M&A申请文件的真实性；(二)境外公司的财务状况；(三)合并是否符合10号令的相关要求；(四)其他需要调查的事项；
其次，M&A顾问需要出具M&A顾问报告，并对尽职调查项目逐一表达明确的专业意见；
第三，M&A顾问是一个中介工作小组，应由律师、财务顾问、会计师和评估师组成；
第四，M&A顾问出具的M&A顾问报告应是一套报告文件，包括主报告和若干证明文件，各中介机构应根据不同的职责认真出具不同的报告。
2。《M&A顾问条件》第10号令规定了对M&A顾问的严格要求，即良好的声誉和相关经验；无重大违法违规记录；具备调查分析境外公司注册上市地法律制度和境外公司财务状况的能力。

XVI .注意理解和应用特殊规定
第10号命令中有许多特殊规定，如果不加以注意，将会带来操作上的不利。应特别注意:
1。如果特殊目的公司在成功上市后继续收购股份，将不再享受原特殊目的公司的待遇。应按照上市公司股权收购规定办理，但是否符合
2。在反垄断审查方面，应关注豁免申请，争取最大豁免。
3。股权收购的境内公司的中国自然人股东经批准变更后，可继续作为外商投资企业的中国投资者；因此，根据并购的需要，可以提前对股权结构和股东性质进行必要的安排和调整，但不应违法。
4。境内公司自然人股东变更国籍，不会改变公司的企业性质，包括但不限于自然人先取得外国绿卡后取得外国国籍的情况，以及取得另一国国籍后变更为另一国国籍的情况等。，这不会影响被收购企业的性质。
5。M&A的特殊目的公司不限于股权M&A，但也可以包括非股权被用作对价的情况，所以我们应该注意筛选。如果海外战略投资者进入，将会有现金支付。
6号和10号订单不仅为资产并购提供了激励，还提供了限制性条款。外国投资者以协议方式购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业的，在外商投资企业成立前，外国投资者及其关联方不得以该资产从事经营活动。该条例旨在防止将拟购买的资产用于商业运营或资本运营，从而对出售资产的国内企业造成不当损害，并保护国内企业及其员工的利益。
7。以股权作为支付手段收购境内公司的，境内公司在未取得外商投资企业批准证书和外汇登记证前，不得有下列行为:①向股东分配利润；
(2)为关联公司提供担保；
(3)股份转换的外部付款；
(4)外资支付减少资本；
(5)向外界支付结算款；
(6)属于资本项目的其他资金的对外支付。
上述规定旨在保护国内公司、其雇员和债权人的利益。它们是根据《公司法》专门制定的保护措施，必须严格遵守。

十七.第10号令的最大贡献
综合考虑第10号令的立法背景、适用范围和适用效果，第10号令的最大贡献是在公司法律制度中规定了“特殊目的公司”制度及其以股权为支付手段的配套运作路径。这不仅是法律制度层面的突破，也是公司制度领域的创新，其历史贡献和实践价值将载入史册。
1。从法律地位来看，特殊目的公司是一种法定的公司制度和形式，结束了特殊目的公司没有“国内法律地位”的局面。
2。从法律角度看，特殊目的公司是指由境内公司或自然人直接或间接控制的境外壳公司，其主要或全部业务或经营及利润依赖于境内公司，并且是由境内同一最终实际控制人控制的境内公司的境外壳公司。
3。从法律角度来看，设立特殊目的公司的唯一目的是将同一实际控制人拥有的中国境内公司的利益在境外证券市场上市，而没有其他目的。如果海外上市失败，特殊目的公司将依法断绝与中国公司的一切法律和产权关系，成为一个孤立的海外空壳公司，没有资产、业务和人员。

2006年8月20日

(中国水网)