穿透几何？财金23号文资本金穿透核查规则之理解与适用

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作者简介：

黄华珍 北京德恒律师事务所合伙人

吴昕栋 北京德恒律师事务所助理律师

孙泉 北京德恒律师事务所助理律师

摘要

财金〔2018〕23号文有关建设项目资本金向上穿透审核是否为债务性资金的规定已突破现有规定。穿透审核规则体现了近期严监管、防风险的监管动向，但执行过严苛却可能挫伤金融机构参与基础设施融资之积极性。建议有关部门采取法律解释技术，对穿透审核规则之适用作限缩性解释，以实现防风险与促增长之有机平衡。

目录

前言：财金〔2018〕23号文有关资本金穿透规定要旨

一、何为债务性资金

二、项目公司债务性资金的界线

1.资本金不得为项目公司的借贷资金

2.资本金不得为项目公司的股东借款

3.项目公司永续债可否作为资本金?

4.项目公司可转换债可否作为资本金?

三、如何理解资本金不得为“明股实债”型资金?

1.明股实债的定义

2. “明股实债”型资本金融资的惯常操作

3.有关“明股实债”的最新监管规定

4.下一步出路

四、如何理解向上“穿透”?

1. 社会资本方通过资管计划筹集的资金是否禁止?

2. 社会资本方通过银行贷款、信托贷款、abs等融资渠道筹集的资金是否禁止?

3. 社会资本方的股东或其股东筹集的资金是否禁止?

五、如何操作资本金“审查”

1.审查项目资本金比例是否符合国家规定的最低项目资本金要求

2.审查项目资本金来源是否合法合规

3.审查项目资本金是否已经实缴到位

4.穿透审查项目资本金来源是否属于债务性资金

结语

前言：财金〔2018〕23号文有关资本金穿透规定要旨

2018年3月28日，财政部下发了《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号，下称财金〔2018〕23号文)，要求各国有金融企业“不得提供债务性资金作为地方建设项目、政府投资基金或政府和社会资本合作(ppp)项目资本金”、“国有金融企业向参与地方建设的国有企业(含地方政府融资平台公司)或ppp项目提供融资，应按照‘穿透原则’加强资本金审查，确保融资主体的资本金来源合法合规，融资项目满足规定的资本金比例要求。若发现存在以‘名股实债’、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题，国有金融企业不得向其提供融资。

财政部在官网发布的财金〔2018〕23号文官方解读文件中指出：要求资本金审查应坚持“穿透原则”，既要关注项目资本金本身是否符合规定，若发现存在“明股实债”等违规操作的，不得向其提供融资，还需向上“穿透”审查，重点关注以债务性资金违规出资等问题。我们认为此规定禁止了以下四种情况：

1.资本金不得为股东借款、借贷资金等项目公司的债务性资金。

2.资本金不得为股东的“明股实债”型资本金融资资金。

3.资本金不得为股东的借贷资金等债务性资金。

4.资本金不得为公益性资产、储备土地等违规出资。

前述第1项和第4项属于旧规，项目公司债务性资金不得充抵资本金的规定由来已久，始于《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发〔1996〕35号，以下简称“国发〔1996〕35号文”)之规定，《关于规范政府和社会资本合作(ppp)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号，以下简称“财办金〔2017〕92号”)将债务性资金充当资本金作为ppp项目清理出库的标准。

而不得将公益资产注入融资平台的规定，首次在《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发〔2010〕19号)文件中提出，而后《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》(财预〔2010〕412号)首次明确了公益性资产的范围，《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预[2012]463号)、《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)等文件重申了“地方政府不得将公益性资产、储备土地注入融资平台公司”的规定。

真正属于新规的是第2项和第3项。此前财办金〔2017〕92号文发布后，对于债务性资金，社会上有很多遐想，人们普遍认为债务性资金是指项目公司的债务性资金，而非社会资本方的债务性资金。从国发〔1996〕35号文的文意来看，其禁止的是也仅仅是项目公司的债务性资金，而非社会资本方或政府出资方的债务性资金。而财金〔2018〕23号文却提出要求向上穿透审查债务性资金的问题，实际上否定了社会资本方或政府出资方以其债务性资金充当项目资金的行为，我们认为一定程度上突破了国发〔1996〕35号文的规定。

由此，如何理解和适用第2项和第3项至关重要，在其它相关规范性文件出台以前，从法律适用的角度上看，财金〔2018〕23号文需严格遵守;若不遵守，根据该文第十五条、第十六条之规定，国有金融机构可能承担被下调评价等级的后果，非国有金融机构参照执行。

一、何为债务性资金

“债务性资金”法律并无明确定义，但根据国发〔1996〕35号对项目资本金的定义中：“投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回”之规定，债务性资金是相对于项目资本金而言的一个概念，即投资者出资，无论项目盈亏，项目法人均应在约定的时间内偿还本息，计入项目法人的债务，投资者不享有所有者权益的资金。项目资本金具有以下特征：1.资本金是项目总投资中由投资者认缴的出资额;2.对投资项目来说，资金本是非债务性资金，项目法人不承担任何利息和债务;3.投资者可以转让出资，但不得以任何方式抽回。