刘敬霞：PPP模式中应从规则层面切实保护民营企业产权和公共利益

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e20环境平台高级合伙人、e20研究院执行院长、北京大学环境学院e20联合研究院副院长薛涛:

好文章。寿庆老师曾经说过，我是一个坚定维护环保民营企业成员利益的“三P”人，而我的前合伙人刘律师则以其专业精神和感情在这里发出了强烈的声音。习近平总书记曾经说过:“信心是金”。如果未来的公私伙伴关系不能从深层次机制上保护私营企业的利益，不能体现公平竞争的长期稳定原则(而不仅仅是竞标中的平等条件)，这将加剧近年来私人资本信心的丧失。相关立法正在如火如荼地进行，需要引起高度重视。

11月6日，由京都律师事务所主办的“中国民营企业平等保护论坛——贯彻落实中央关于完善产权保护制度依法保护产权的意见研讨会”成功举行。著名法学家江平、范崇义、孙、、王敏源，著名经济学家，众多民营企业家和资深媒体记者齐聚一堂，就如何认识民营企业对我国经济发展和国家建设的重要意义，如何构建平等保护民营企业的法律体系进行了深入交流和探讨。京都律师微信公众账号近期将连载嘉宾发言，敬请关注。

据律师刘的发言:

(刘:京都律师事务所高级合伙人)

刑事案件是事后处理的。如何提前揭示刑事和民商事诉讼的风险，在正常交易中平等保护民营企业的产权，是一个非常重要的问题。

在这一特殊时期，针对国有企业改革、混合所有制改革、不良资产处置等特殊问题，出现了许多制度创新，尤其是目前政府与社会资本合作的ppp模式，缺乏完善的制度。在商业活动中，如何落实事情，如何让民营企业安心参与，实际上是一种探索甚至困惑的状态。

在公用事业领域，从2013年至今，我国几乎所有政府部门都在大力推广ppp模式。今年8月底，在财政部牵头下，共有20个部委公布了第三批ppp示范项目。共有516个项目涉及投资11700元，但仅占全国仓储项目的5%，项目金额的9.5%。京都法律研究所参与了14个项目的法律服务。这些项目都涉及到如何实现政府与社会资本的合作，以及国有企业的改革，包括混合所有制的改革。说到国计民生，公用事业是国计民生的一个非常重要的领域。我国没有统一的政府与社会资本合作的法律。合作程序涉及《招标投标法》的规定。例如，涉及基础设施和公用事业的项目应当公开招标。然而，为了快速推进政府与社会资本的合作项目，财政部创新了一种叫做竞争性咨询的制度。事实上，公开招标、竞争性谈判和竞争性协商这三个程序中存在许多灰色地带。在这个领域，大多数投资项目规模都很大。财政部第三批示范项目涉及金额为1.17万亿元，纳入财政部ppp项目库的金额为12.2万亿元。这是什么概念？未来，大多数基础设施和公用事业项目将通过公私伙伴关系来推动。

ppp模式是政府与社会资本的合作，主要是政府不投资，社会资本投资。继2014年修订的《行政诉讼法》第12条第11项将涉及“政府特许经营协议”的诉讼纳入行政诉讼受案范围后，名称为“政府与社会资本合作协议”的同一项目合同虽属民事合同，但却被称为“特许经营协议”，这是对行政合同如此多变的法律关系界定！政府与社会资本的合作是行政法律关系还是民事法律关系？如今，舆论和实务界非常混乱。在不同的法律关系中，当事人的权利义务、权利保护和法律救济机制有很大不同。如果是民事法律关系，社会资本可以按照“意思自治”实现契约权利，按照民事程序保护权利；如果是行政法律关系，政府很容易推翻授予社会资本的权利，这是一个行政诉讼。国家赔偿和民事合同赔偿有很大的区别。在ppp立法中，首先要解决法律关系的定性问题。如果这个根本问题不是定性的，这个规律肯定不会出来。

第二，基础设施和公用事业涉及公共利益。私营企业投资的基础设施和公用事业形成的资产属于谁的法律属性和权利？例如，我们过去认为铁路是国民经济和人民生活。通常，它们由政府投资，资产归国家所有。对此没有争议。现在的问题是，财政部、国家发展和改革委员会以及住房和城乡建设部正在制定一些政策，欢迎私营企业和私人资本投资铁路行业，包括我们的地铁、公路和机场。一个项目是数百亿，数十亿，投入社会资本，然后谁拥有所有权？现在，当我们实际处理这个问题时，我们应该把所有权问题放在一边。虽然它是由社会资本投资的，但合同中规定它只有经营权，如果所有权问题得不到落实，我们怎么谈得上经营权呢？如果项目的所有权不属于社会资本，那属于谁？业主不应缺席。

如果政府也投资资本，这在投资中占一部分股权，例如，国有股占5%，甚至更小的比例，它实际上是混合所有制。根据《企业国有资产法》的规定，包括今年5月，还有一条关于企业国有资产监督管理的规定，即所有国有资产的交易都必须通过产权交易中心，预披露20个工作日，正式披露20个工作日，这需要很长时间。此外，国有资产转让必须经过许多程序，包括资产核实、审计和评估等。在政府与社会资本的合作过程中，当国有资本和私人资本退出时，如何协调《公司法》和《企业国有资产法》的关系，实际上是一个悬而未决的问题。

Ppp实际上是一个公共事业私有化的过程，要么是100%由私人企业投资，要么是控股；因为地方国有平台公司不允许持有股份。目前，在进行很多工程时，政府只占5%，但提到重大问题要“一票否决”。事实上，“重大问题”没有明确的定义。如何确定《公司法》公司治理结构中国有资本和“同股同权”所要求的“一票否决”？股权比例很小，但一票否决权与公司法的资本多数决制相冲突。公司法作为一项基本的民商法，可以通过部门规章进行修改。这是合理还是不合理？

另一方面，却凸显的是公用事业中公共利益代表缺席的问题。过去大家以为政府代表的就是公共利益，其实不是。政府代表的就是政府自己，资本代表的是资本自己，合同双方合作中没有公共利益的真正代表，如何保护公共利益法律没有给予空间。比如说供气、供热、供水项目，小区居民买房交了小区内这些设施的钱。因为开发商计入售房成本中了，由开发商把供气、供热、供水管道的接驳费交给供气、供热、供水公司了，发票开给开发商了。供气、供热、供水公司铺设了这些管道、设施，在产权处理的时候，就把这些管道、设施在财务上记成了自己的固定资产，直接当做自己的资产。这个合理性在哪里?这在许多地方是一个很大的灰色地带。如果供气、供热、供水公司与社会资本合作，在ppp的过程中，把这些管道、设施当作自己的产权处置了，社会资本花钱买了这些管道、设施的权益，社会资本的权利如何保护?小区居民的公共利益如何保护?