王强：特许经营立法之理论与现实（中二）：立法应立足于行业顶层改革

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这就像端午节吃粽子一样。总是有必要把它一层一层地撕开来享受里面美味的食物。否则，奇怪的是，连叶子都塞满了馅料，而且它的内部和外部的紧急下降，而不是窒息而死。以此类推，作者希望从最高层忽略特许经营立法的最高目标。就范围而言，特许经营立法应排除政府采购ppp(一种不直接为用户建立收费机制的合作项目)中的pfi，但不仅应包括e20环保产业地图A方阵企业作为社会资本参与公共服务特许经营的领域，还应包括B方阵(地方政府控制的国有公共服务企业)通过特许经营机制合理划分市场化运作与地方政府之间的界限的范围。无论是A方阵还是B方阵，都有必要借助特许经营制度来划分与地方政府的政企边界、价格边界和监管边界。要解决摸着石头过河的惯性，启动我国政府从建设型政府向服务型政府转变的长期目标，保证公共服务的长期健康发展，这项特许经营立法的更高目标不应该仅仅是广义的ppp护航，而是要构建“公共事业市场化改革的顶层制度设计”。

——e20研究所执行院长薛涛

第三，特许经营制度对市政公用事业引入社会资本具有强大的作用

在过去的两天里，微信圈子里有一句话，“忘记过去，就没有未来”。特许经营制度和传统的政府主导模式处于同样的困境。传统模式中有很多好的做法，好的经验值得学习和继承。传统模式不能完全否定，只能通过完善制度来逐步完善，否则会出问题，最好不要改变。这种制度被称为特许经营。特许经营制度在引入社会资本、促进和深化传统市政公用事业改革方面具有强大的作用。

首先，我们应该从特许经营的法律性质入手。正如我刚才所说，特许经营是一种行政行为，它将政府向企业提供公共服务的权力、责任和义务进行转移，并通过行政授权进行转移。在英国以市场为导向的水务改革中，政府通过委任的方式将水务的责任和权利转移给企业后，水务企业在正式的场合和文件中成为给排水服务责任和义务的“承担者”和承担者。事实上，在2005年颁布的《行政许可法》和《行政许可法解释》中，特许经营已经被纳入行政许可的范围。

所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，批准其从事特定活动的行为。在《行政许可法解释》中，更为明确的是，“在行政许可的分类中，有一个共同的分类，即普通许可和特许经营。这种分类非常有利于理解行政许可的性质。关于什么是让步有两种观点:一种观点认为，法律一般禁止对社会有害或社会不期望的事情，在特殊情况下，禁令被解除。如排放污染物、制造和持有管制刀具、从事赌博等。另一种观点认为，特许经营是指国家授予私营公用事业经营权的行为。例如，电力、天然气和自来水等私营公共服务行业的许可证。前提是法律禁止这些领域的私人经营，国家拥有专属管理权。...了解不同类型的行政许可有助于理解行政许可”。“通过一般许可获得的许可仅是被许可方的权利，而通过特许经营获得的许可不仅是被许可方的权利，也是被许可方的义务。”“为什么这是被许可方的义务？..因为该事项的行政许可实际上是公共权力的转移，即行政机关代表国家向特定的单位或者个人转移公共权力，并要求特定的单位或者个人代表公共权力履行职责。”。这是最高法院去年在特许经营司法解释中将特许经营合同列为行政合同的重要原因。由于我们大多数ppp从业者忙于业务，他们只喜欢探索融资和如何计算psc等细节，而对ppp和特许经营的法律性质等基本原则问题视而不见。结果，这个司法解释出来了，他们都惊呆了。相反，他们认为政府用行政权力侵犯了市场。

正是这种对特许经营的解释，也就是行政许可的含义，解决了“十大和尚去哪里”这一重大问题。事实上，各地已经将市政公用事业的建设和运营保障服务移交给地方国有企业。几十年来，地方国有企业代替政府承担了公共服务的责任和义务，实际上它们是地方的“承担者”和责任主体。此外，这些企业往往拥有独家垄断地位和收费权，而不是政府，这符合特许经营者的特点。缺少的是合法的所有权和特许经营协议。没有名字和协议，很多事情都是模糊的。最重要的是政府和企业的责任不明确，政府对企业的监管没有直接的依据和明确的规则。

这里有些人可能会问，垄断难道不违背市场经济的自由竞争精神吗？事实上，垄断和竞争一样，是市场经济的重要组成部分，经济学教科书中有一章是关于垄断的。在许多情况下，市政公用事业需要垄断，因为垄断可以形成规模经济，在时间和空摊销高沉淀成本，并且单位成本可以大大降低，从而使垄断者有更大的能力和动机来提供普遍和无差别的公共服务。一个系统的垄断者当然比个人购买力平价具有更大的风险承担和资源整合能力。其他人会问，这些国有企业如何获得特许经营权？如果是直接裁决，难道这不是违反第25号命令吗？事实上，对于“综合能力强的运营商”来说，竞争远非板上钉钉。在不规则的市场条件下，竞争会导致项目失败。如果这些企业在当地已经平稳运行了几十年，公众基本满意，那么他们的基本能力和责任是显而易见的。低效率不是通过竞争解决的，而是通过一种机制逐步改善的。我的公司，同一家污水处理厂，同一批人使用bot和传统模式进行比较，效率和成本是不同的。这些企业直接获得特许经营权也有法律依据，即在《行政许可法》中，没有硬性要求提供公共服务并与公共利益直接相关的具有特殊声誉、特殊条件或特殊技能的职业和行业应通过竞标获得。因此，深水集团、重庆水务和北派都是由政府直接授予特许经营权，在法律上是有效的。

其次，特许经营是刺激国有企业在市政公用事业中改革动力的重要途径。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和中共十八届三中全会《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》都将是特许经营深化市政公用领域国有企业改革的主要出发点。因此，全面建立和完善传统市政公用事业的特许经营制度，对于深化国有企业改革，提高公用事业的服务保障能力和质量，具有战略性和根本性的意义。为什么特许经营制度能促进国有企业改革？因为特许经营制度建立后，政府与企业、价格与监管的界限可以明确界定。所谓政府与企业的边界是政府与被特许企业的责任和定位，这表现在政府与企业的双边关系上。在特许经营之前，企业将按照政府的要求承担许多没有收入来源的公益性安全任务。特许经营后，政府与企业之间的界限清晰，甚至承担公益保障任务所产生的成本也可以通过未来启动协商机制慢慢补偿。价格边界是指公用事业的回报机制，如定价原则和价格调整程序，它保证企业为维持经营而获得的收益。这就是政府、企业和用户之间的三方或多方关系，这种关系不仅应该通过特许经营协议来达成，还应该由特许经营法来规范。监管的边界是政府监管企业的内容和方式，而在特许经营之前，政府对企业的监管也是不够的。监督不同于招标，它不是一次性的交易，而是促使企业提高效率和服务的一种长期的制度和机制安排。虽然监督表面上是政府与企业的关系，但在特许经营的框架下，会有公众参与监督。因此，特许经营是公用事业领域实现公共治理的手段。正因为有了特许经营权，企业作为公共事业领域的圣人，头上有一个紧箍咒(监管)，手上有一个金箍(价格)，他的职责就是保护唐僧这个公共利益。正是由于特许经营，各种神仙(资本和技术)将陆续帮助伟大的圣人。大圣本事越大，保护唐僧越有效。因此，政府作为观音，必须对这个问题有一个清晰的认识。否则，光靠那些头脑不清、胆小怕事的沙和尚去西方取经也不远了。

第三，基础设施系统的特许经营往往具有垄断的特征，垄断具有规模效应，系统的整体效率得以保持。垄断使得特许经营者拥有更多的资源，当他们拥有更多的资源时，他们会有更大的能力承担更多的责任，甚至承担起支持底层的责任。由于特许经营是一种在政府授权并确定基本原则后可以不断调整的工作机制，因此任务越多，界限越模糊，被特许人就越有能力和责任去完成。因此，在特许经营合同框架下，要求特许经营者提供普遍的、无差别的、高质量的公共服务是有争议的，这在ppp合同下简直是无稽之谈。因此，在新城建设中，特许经营更适合于大量边界不清的投资计划。两天前，有人谈论了一个城市的地铁线路，并以一个项目公司的名义建造了三条地铁。许多专家表示，根据ppp原则，这是不允许的。我说过这可以作为原线路项目的合同变更。理论上这样做是可能的，但总觉得奇怪。这就像一个男人娶了三个有结婚证的妻子，由于各种原因住在同一个房间。如果我们用特许经营的方式来处理它，它根本不是一件事。再多说几句，如果中信集团在汕头滨海新区签署了ppp合同，除了修建一条隧道之外，很难做别的事情。因为为什么项目公司可以收取当地的城市建设费，即使是由政府收取，然后转给项目公司，这在法律上是不合适的。最好的解决办法是签订特许经营协议，这样企业就可以代替政府行使部分公共权力。

四、特许经营立法的几个关键问题

前面有这么多冗长的内容，我终于谈到了这篇文章的主题。由于特许经营的概念比较复杂，而且有很多地方容易出错，秉承前一篇文章的精神，这篇文章纯粹是一个理清概念和梳理思路的过程，否则，就不会理解关键问题的核心内涵。这就像端午节吃粽子一样。总是有必要把它一层一层地撕开来享受里面美味的食物。否则，奇怪的是，连叶子都塞满了馅料，而且它的内部和外部的紧急下降，而不是窒息而死。

这项特许权立法的重要性无需赘言，次要原则以前已经讲得很清楚了。回顾当前媒体对特许经营的概念和问题的讨论，大多将特许经营与ppp的概念混为一谈，甚至是政府采购ppp的翻版，这并不涉及当前公用事业领域最关键的问题，即“十大和尚”问题。由于这一表述是将社会投资引入基础设施和公共事业的基本法则，因此在任何情况下都不能回避这些关键问题。这部特许经营法的立法定位不仅是公用事业市场化改革的顶层制度设计，也是对行业普遍性和关键问题的整体解决。行业的普遍性和关键问题是什么？多年来，在谈及市政公用事业改革时，这些话总是跳出来，即政企不分、价格不到位、企业年年亏损、后续发展动力不足、运行机制不到位、政府监管不到位、融资功能下降等等。此外，不管你去哪一个子部门，这些短语都可以用，不会错。这是近一二十年来我国市政公用事业行业最普遍、最关键的问题。“它已经到了难以研究和解决、难以改革和维持的地步”。这些问题是通过在这项立法中建立体制框架来解决的关键问题。

主要有以下几种，但不限于:

首先是责任和定位。

《特许经营法》首先明确了政府、用户、特许经营企业和其他利益相关者在特许经营公共服务中的定位、职责和责任。虽然政府与企业签订的特许经营协议界定了双方的关系，但特许经营法应明确三方或多方的责任、定位和关系。此外，在公共服务事务中，用户也有一定的责任和行为规范，这也应该在立法中加以考虑。

二是企业改革和重组。

建立特许经营制度的核心是政企分开、政资分开。立法应规定，传统的公用事业企业应与政府主管部门脱钩，在获得特许经营地位之前或同时建立现代企业制度和公司治理结构。虽然工业局和SASAC属于一级政府部门，但他们是两个家庭，属于两个口袋。如果左手想拿走右手口袋里的钱和资产，它必须遵守法律。完成企业改革和重组是特许经营的前提和目的。因此，对于原国有企业的特许经营是否应该与企业自身的改革和重组联系起来，可以在特许经营法中考虑，否则，在旧体制下实施特许经营是没有意义的。

第三，授权方式。

继续针对前一条，立法是否应该考虑改革一个公司，授权一个公司，从而给这些国有企业一个站在新起点上进行自我创新和自我完善的机会。对于具体的授权方式，我们能否考虑借鉴《行政许可法》，借鉴国内外的成功经验？还要考虑是否设置前提条件。毕竟，这是一项公共服务，其中一些是至关重要的事件。

第四，服务和保证。

这篇文章特别重要，不是一句口号，而是要落实具体目标和具体事务。我们是否可以考虑在立法中确立政府、企业乃至其他利益相关者在服务和保障中的责任、义务和工作流程，我们可以明确一些基本原则，以及在这一原则下的工作机制和运作流程。特别是，除了日常服务外，必须始终有关于紧急支持的声明。这种说法不是针对政府和企业，而是针对公众用户，甚至是未来的社会投资者。否则，外部社会投资者会认为你的内部事务不清楚。我为什么进来？地方企业总是会利用外资，所以地方当局应该从更长远的角度来看。

第五，价格和回报。

这也是特许经营的核心部分。现在的大趋势是低质量低价格，高质量好价格。在“十和尚”的问题上，地方政府不愿意谈论钱，也就是价格和回报，担心人民负担不起。这仍然将价格与公共服务的质量分开。如今，人们对十几元、几十元甚至几百元的锅不感兴趣，而是对一两千元甚至几千元的高品质锅感兴趣，否则他们不会急着去日本买。这就是实施供应方结构改革的意义所在。因此，在公用事业中，体制要转型，企业要转型，政府的行政管理理念和方法也要转型。

第六，产权和融资。

产权也非常重要。由于特许经营企业正在取代政府履行公共服务职能，中国目前的总体情况是，在第一波政企分开完成后，地方城市投资公司和国有企业往往是国有资产的授权经营单位，资产记入企业账户。因此，即使特许经营权被政府收回后，资产的产权仍然归企业所有，而不像ppp政府购买的资产的产权总是归政府所有。如果政府将特许经营权委托给其他企业，新的特许经营者仍然需要从原企业获得基础设施资产的产权。国内从业人员对特许经营和ppp项目产权的理解相当模糊和混乱，这也需要在立法中加以研究和澄清，否则特许经营者很难成为真正的“承担者”。融资问题可以在特许经营者产权明晰后解决。其中一种方式是将一部分国有企业股权转让给国内外优秀的经营者和战略投资者，甚至整体上市，从而完成传统企业的混合所有制改造，这比单纯通过bot/tot等基于项目的ppp模式融资更快、更多、更有利。想象一下，如果重庆市政府不授予重庆水务特许经营权，如果重庆水务不进行整体上市安排，怎么可能在这么短的时间内获得数十亿元的融资？

第七，期限和协议。

从126号文件开始，我国公用事业特许经营的最后期限确定为30年。事实上，在前一篇文章中已经指出，第126号文件中定义的特许权类似于政府购买的ppp。行政许可中的特许经营是一个政府授权和长期动态监管的过程，因此特许经营期限值得设计好。因此，期限不是目的，恢复也不是目的，政府和企业如何紧密合作改善公共服务才是目的。至于专营权协议，除了详细和完整的协议外，更重要的是要有程序性的思考。在长期的过程中，很多事情都是不可预测的，不可能达到一定的目标。如果就某一事项确定了某一原则，并通过程序性规定实现了最终解决方案和目标，这种特许经营协议的可操作性将大大增强。

第八，监督。

政府授权后，政府并没有退到二线，而是转变了角色，成为了监督者。在政府采购的ppp合同中，政府是付款人，是监督与采购的结合体。虽然政府在特许经营中是一个缔约方，但政府不是一个付款人，而是一个真正的监管者。虽然在运作中会有政府补贴，但它们是用户付费框架内的政府补贴，而不是政府采购。在立法上，有必要明确政府的监督职责、内容、主体和方式。与此同时，我们应该更多地关注这样一个事实，即与通过一次性竞争获得最佳投资和运营商并发挥前监督作用的ppp不同，特许经营的监督更多的是过程中的监督和后监督，这是一种过程监督。

第九，制度和机制。

制度是对市政公用事业具体运营中相关方的义务、权利和利益的界定。说白了，这是一个游戏规则。机制是为改善公共服务而形成的工作方法、组织措施和运行手段。在特许经营立法中，我们应该考虑是否要使制度和机制更加明确。就机制而言，我们可否考虑令资料更具透明度？为了保证普遍服务，政府应该给予什么样的补贴，如何给予以及给予谁？这些都是值得立法考虑的问题。

第十，与公私伙伴关系的协调。

由于特许经营者代替政府履行公共服务职能，作为地方和地方公共服务的最终责任承担者，他们能否作为执行机构的一部分参与与其密切相关的公私伙伴关系项目的投标，并代替政府承担绩效评估、监督和支付的责任？这就像当年伦敦地铁的公私合作项目。执行机构是伦敦地铁公司，该公司代表伦敦运输公司与三个社会投资者签署了运营和维护ppp协议，因此最终责任在于伦敦地铁公司。因此，尽管最后的项目失败了，伦敦地铁仍然正常运营。退一步说，如果那天上海某条线路的地铁按照ppp模式被邀请，那么上海地铁运营的最终责任就是申通地铁，因为它已经是合法的了。获得法律地位的特许经营者参与新的公私伙伴关系项目的投资促进和实施，这些项目在国内外都有成功的案例，有时比政府作为唯一的投资促进主体效果更好。这个问题也非常需要立法的同志们认真考虑。(编者按:你觉得这里怎么样？(

作者简介

王强先生目前在上海城市投资集团有限公司工作..2001年，他就读于伦敦大学学院(ucl)巴特利特研究生院，主修城市基础设施投资和融资以及ppp/pfi，并获得理学硕士学位。2005年加入上海城市投资后，领导了基础设施投资新趋势——上海ppp模式的研究，并获得2010年上海市政府决策咨询奖。该研究被上海市法制办誉为“上海特许经营立法的理论基础”。2006年至2007年，他参与制定了《上海市城市基础设施特许经营管理办法》，并系统地向上海市政府相关立法部门提出建议，大部分建议被采纳和吸收。作为上海城市投资项目团队的成员，他参与了上海几个重要公私伙伴关系项目的重组和政策制定。2007年《经济监管制度研究》发表，对完善我国水务行业监管具有很大的参考价值。2009年，由上海市投资公司投资的bot项目上海长江隧桥收费方案研究启动，研究成果获得上海市政府批准并实施至今。他参与了上海市市政基础设施和公用事业特许经营及ppp项目的大部分研究工作，如“上海市城市基础设施特许经营实施策略研究”，2012年获国家发改委优秀研究成果奖。2013年，王强与其他国家合作，翻译并出版了世界银行的报告《城市水事务公私合作:发展中国家经验回顾》。2015年4月，获得上海市人民政府决策咨询重点项目“上海市公用事业特许经营深化研究”的中标。