王强：特许经营立法之理论与现实（中一）：PPP先天不足带来的局限

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王强博士对中国的公共服务有着深刻的理解，并在英国认真研究过ppp，他用长篇文章深入思考了ppp面临的风险及其背后的根源。这是一篇长文章的前半部分。

就像过去30年我们在改革的其他方面所面临的争议一样，缺乏彻底的高层预先设计、立法模式千篇一律以及当前国情的各种复杂因素都给这一轮ppp的前景蒙上了阴影。王强博士牺牲了“安康龙舟节”，用了14000多字试图寻找ppp顶层结构的线索。由于微信的阅读习惯，这篇文章从上半部分开始，用一些枪来唤起大家的思考，然后文章的下半部分将在第二天迎来。

——e20研究所执行院长薛涛

前言:

本文第一部分从历史沿革和国际发展入手，探讨了特许经营和ppp的本质区别。最近，人们认识到ppp是一个大概念，下面是特许经营和政府采购的ppp/pfi。这种分类概括和概括了购买力平价，这不利于专业讨论。公私伙伴关系的伙伴关系实际上是根据新的公共管理或公共治理模式，改变政府的执政理念，促进基础设施和公共服务。不幸的是，我认为合作关系本身只是一个理想，但在现实中，只剩下合同和利益。正如在最后一篇文章的结尾所提到的，对于ppp中的第三个P伙伴关系，Yescobi认为，“它基本上是一个政治口号。”

首先，区分特许经营和ppp的法律意义

在这一部分，很容易区分特许经营和ppp在现实中。

因此，本文为什么要花大量篇幅来区分两者的内涵，不是因为在实际操作中出现了不同的合同名称，也不是为了讨论是否通过竞标来选择社会资本。区分特许经营和公私伙伴关系的意义在于界定基础设施和公共服务领域社会资本投资的法律性质。所谓的名字是不规则的。社会资本投资本应由政府投资的基础设施是商业行为还是行政行为？在这里，我不区分大陆法系和英美法系对这个问题的解释，这很容易落入书袋。我只是谈论实际问题。

正如我在前一篇文章中所说，政府应该投资于提供基础设施和公共服务(即公共建设模式)。然而，当政府无能为力时，除了政府，或者政府从社会企业购买服务，包括融资，只有两种方式。建筑和运营服务；要么政府赋予领导权力，向有能力、合格和负责任的市场企业提供公共服务，包括国有企业和私营企业。在传统的“公共建设”模式下，政府负责提供服务，但实际上是有利可图的，包括政府向普通百姓收费，将业务转包给政府支持的企事业单位，或在建设基础设施时从旁征得一块土地，然后从改造和开发中获利以弥补财务状况，甚至获取每个用户的基本信息，以及惩罚违反规定的个人用户。这是政府的权利和义务。

1.特许经营模式:

上一段提到的第二种方式是政府将这一权利转让给企业，因此企业将承担政府的责任和义务。当然，企业是一个理性的人，也应该追求一点利润。此时，企业面对的是公共用户而不是政府，政府将基础设施和公共服务的主导权授予并转移给企业，这当然是一种行政行为，符合行政许可的基本特征。虽然政府是公共服务的最终负责人，但它只是在理论层面上。在实践中，政府的行政授权转移到企业后，企业是最终的责任人，政府把责任交给企业，当然，它也给企业带来好处，同时也给企业带来了风险，政府从此退出了幕后舞台。这是特许经营。

在这种情况下，企业应该面对直接付费的公众用户，而普通人是他们的上帝；企业不得不面对各种各样的商业风险，如意外超额投资和无法从普通人那里获得资金。如果运营成本高呢？如果政府计划调整企业，但又不能再这样做了，那该怎么办？更糟糕的是，如果水或天然气等公共服务的价格暂时无法调整，那该怎么办？随着业务范围、规模和能源水平的扩大，企业不得不提供“无差别的和普遍的”公共服务，它们不得不不断地辛劳和浪费金钱，这远远超出了一个幕后政府的能力。如果企业提供的服务不好，他们会受到普通人的投诉，也会受到政府的监督和处罚。政府监管和处罚的依据是特许经营合同，但特许经营合同是由政府和特许经营企业签订的，特许经营行为也涉及到较大一方即公众用户的利益，这是纸质合同难以涵盖的，因此需要一部法律对其进行规范，而这部法律就是特许经营法。通过特许经营法，政府将公共服务的法律责任转移给特许经营者，特许经营者承担公共服务的法律义务，是公共服务法律责任的主体。此外，企业还承担政府的行政权力。因此，法律保护特许经营者对公共服务的法律责任，使这种行为不受侵犯和阻碍(甚至包括竞争——这是特许经营授权的基础:授予垄断权)，否则公共利益就无法得到保障。如果特许经营者在承担公共服务后由于正常原因不能继续经营，政府应根据《特许经营法》的规定为企业提供必要的支持，如先保证垄断权，如申请进入价格调整程序，赋予企业惩罚非法用户的权利。当然，如果受许人违反规则，政府可以施加惩罚，严重的话，甚至可以取消合约，剥夺专营权。因此，特许经营是一种政府权力和责任的转移，本质上是一种行政行为。由于特许经营者本身是一个企业，企业需要盈利。因此，为了使公共服务具有可持续性，政府在定价和补贴时也应该考虑企业的利润。企业只有盈利，才有动力扩大投资，改造设备，公共服务的范围、能源水平和质量才能不断提高。只有特许经营企业做大做强，公共利益才能得到高度保护。这一切都是在作为行政行为的特许经营制度框架下完成的。

2.政府购买公共服务的模式

Ppp(pfi)作为政府向企业购买公共服务的一种模式，虽然服务项目和要求复杂，但其实质是政府用财政资金买东西，是政府与社会资本或承包商之间的一种商业交易，与政府购买电脑、桌椅、食堂餐饮服务甚至分包项目没有什么不同。因此，虽然政府作为交易的一方参与，但它不能被视为政府的行政行为。政府与公共服务的承包商签订商业合同，否则，社会资本将会非常担心政府行政行为的不确定性，这直接导致社会资本不愿意进入政府推动的ppp领域。

在这种模式下，由于实质是平等的商业行为，而且双方都签订了商业合同，现行法律可以对其中的大部分进行规范。如果双方在交易过程中发生争议，不能通过协商或仲裁解决，可以诉诸法院解决。此时，法院保护公私伙伴关系合同，并确保合同中确立的合同不被践踏。从责任的角度来看，无论在理论上还是在操作上，负责公私伙伴关系项目提供的公共服务的主体是政府，而不是社会资本，后者只是项目的承包商。承包商只在ppp合同规定的范围内向政府提供服务，而不是提供普遍和无差别的服务。因此，与特许经营相比，ppp的社会资本和承包商承担的风险是有限的。

在这一点上，我们可以进一步总结特许经营和ppp之间的区别。特许经营是指政府为企业提供公共服务的行政权力的转移、授权、转移和让渡，这一过程是一种行政行为。特许企业承担公共服务的具体责任，而政府只承担监管责任。持续提供普遍公共服务的行为受法律保护，企业承担决策和运营风险。Ppp是政府从企业购买公共服务的商业行为。由于政府参与持续的支付和购买，负责公共服务的主体是政府，受法律保护的双方之间的交易合同不会被破坏。如果发生争议，前者最好采取行政诉讼，而后者应采取仲裁或法院。此外，这种二分法还导致一个非常现实的问题，即项目所用土地的性质以及如何获得土地，这将在后面讨论。

第二，ppp在城市基础设施建设中存在固有缺陷

领导:公共服务本身有自己的内部法律，要警惕大规模公私合作下的混乱

目前，ppp(包括特许经营)正在中国大规模实施，总金额高达八九万亿元。然而，据各方媒体报道，真正意义上的社会资本并不多，大部分项目由中央企业和地方国有企业承担，主要目的是承包工程。除了各种复杂的因素之外，ppp是否适用于中国的所有基础设施和公共服务项目也值得怀疑，答案是它是否会尽快发挥作用。

笔者认为，尽管ppp模式具有诸多优势，但从我国城市基础设施和公用事业发展的现状来看，大规模ppp发展存在固有的缺陷，这并不是由于政策和法律环境的不完善。尽管目前的ppp系统设计是完善的，但是以政府采购服务为主要项目类型的ppp仍然不能解决国内基础设施和公共服务领域的大部分实际问题。

1.购买力平价本身的局限性

根据已公布的ppp实施的操作指南、规则和合同，ppp仅针对一个城市和地区的一个或几个新的独立基础设施项目，但对于已经积累了很长一段历史并为该地区形成了公共服务的大型基础设施项目则无能为力。例如，tot项目通常不是由那些价格最低的人赢得，而是由那些价格最高的人赢得，因此证明资金的价值和经济上的可承受性是没有意义的。如果浦东供水公司的股权转让项目已经实施，如何确定psc？显然，决策部门目前还不能给出答案。

其次，ppp是一种商业行为。承包商不仅承担施工，还承担运营和服务任务。当进入运营和服务阶段时，项目本身并不复杂，但空承包商所面临的“利益相关者”是复杂的，因此依靠简单的商业行为往往是无用的。例如，以公私伙伴关系合同为例，公私伙伴关系合同界定了政府和企业之间的关系，但公共服务往往基于政府、企业和用户之间的三方关系。双方签订的合同如何管理第三方的行为？目前，有用户在ppp合同中付费，不足部分由财务可行性缺口补贴，但经过仔细审查，存在许多问题。让我们假设用户遵守法律并及时支付，让我们假设服务价格有一个明确的价格调整机制，并且可以及时调整。如果用户在合同签订后很长一段时间没有支付水费怎么办？如果用户长时间偷水怎么办？两天前，网上有一个帖子，说北京供水集团每年节约7800万立方米的水，但泄漏高达1.86亿立方米。根据行业的一般规律，被盗水可占10%-25%，因此被盗水每年至少可达1800万吨，被盗水每年造成的损失可达5400万元/立方3元。如果这是一个公私合作项目，造成5400万元收入差距的违法行为还需要财政资金补贴吗？由于公私伙伴关系是一种商业行为，任何政府在签署公私伙伴关系合同时都不会授予承包商行政执法权。由于对三方的行为没有制度约束，承包商不得不承认在这种情况下他是不幸的，这在基础设施和公共事业中是常见的情况。

2.实施公私伙伴关系的局限性

这一领域存在的问题更为复杂，所以挑选几个最重要的问题。

首先，中国的新型城镇化建设将使大约4亿人进入城市。正因为新市镇的兴建，未来的发展有很多变数，而基建项目的界限在短期和中期可能会有所调整和改变。然而，一旦签订了ppp项目合同，就很难改变合同，承包商往往会看到政府的弱点，从基层做起，最后落在政府身上。目前，许多污水处理厂管网和污水处理厂黑臭河处理的公私合作项目比以前的单一终端污水处理项目有更多的边界。我们最希望的是ppp是一个万能的篮子，项目越来越大，越来越广，所以最好把所有的项目都包含在一个城市里。然而，复杂的边界和大规模的项目是公私合作的禁忌。英国人认为项目的规模是ppp成败的关键，所以他们的pfi大多集中在学校和医院，项目边界相对简单。如果全部或大部分新城项目都采用ppp模式解决，政府将陷入无休止的变革和谈判，否则，已建设施的功能无法满足不断增长的流动人口，交易成本极高。从长远来看，尽管政府财政拮据，但它将决定提前回购一些项目，ppp项目无法正常进行。

其次，公私合作项目的单一特征也可能给城市基础设施系统的整体效率带来损失。在基于网络的公用事业领域尤其如此。城市基础设施实际上是一个大系统。尽管单个公私合作项目的效率有所提高，但它往往是以牺牲整体系统效率为代价的。这方面最典型的例子是成都市第六水厂当年的B厂项目，设计供水能力为40万吨/日。为了保证项目的效益，体现政府的契约精神，“成都市自来水公司自正式商业化运营以来，突然从一个盈利企业变成了一个亏损企业。成都供水公司不得不减产，并调整自己的水厂，这影响了企业的收入，造成了损失。”这个例子也出现在其他省市的排水和污水处理项目中。

第三，社会资本整体综合能力不足。由于我国基础设施和公用事业领域长期采用传统的政府主导模式，各个领域和业务环节的市场主体培育滞后，民间资本不能真正作为市场主体进入公共服务领域，而最多只能在一些业务环节发挥作用。由于缺乏足够的市场培训，民间资本参与城市基础设施设计、投资、建设、运营和服务的能力较弱，这确实是地方国有资本的传统优势领域。即便如此，在国有资本中，仍然存在着重建设轻经营、轻投资、轻服务的现象。目前，ppp市场上有很多咨询中介公司，但仍然严重缺乏具有优秀专业能力和专业素质的第三方机构。咨询公司提出的解决方案没有根据，特别是因为他们不了解当地市场情况，这是由于基础设施市场的长期关闭。因此，社会资本缺乏承接ppp项目的能力是目前ppp项目无法大面积开展的重要原因。即使是国有企业在面对新模式、新观念、新情况时也有许多不足之处，也有一些不适合的地方。

第四，各地启动的ppp项目总投资过大，数量过大。经过20年的购买力平价/私人融资基础设施，英国只有542亿英镑，也就是只有5000多亿元，而总数只有725个。我们每年启动8000或9000个项目，接近9万亿，其中大部分是政府支付的项目。即使它们不是政府支付的项目，ppp也需要ppp。过去几年，中国城市基础设施固定资产投资总额一般保持在4万亿元左右，平均为5万亿元。这9万亿项目不包括地方政府在过去20年或30年中按照《财政能力评估指南》中的公式每年偿还的本金和利息以及资本回报，但这些项目仅在一年内启动。现在每一个公私合作项目都需要由联邦航空局来演示。即使示威是严格和严肃的，也有明显的问题。这些论点是基于一个大前提，即国内经济和财政收入将有一个稳定的趋势，但未来将有一个长期的“L”的趋势。那时，只有上帝知道地方政府是否会因为缺乏资金来满足社会资本而继续履行其义务。

3.实践结果中购买力平价的局限性

在这场ppp热潮之初，作为行业的核心领域，经过长期的渗透、观察和思考，在各地讲学时，我曾经乐观地指出，大力推进ppp除了规范自己的业务流程和模式外，还可以推动传统基础设施和公用事业行业的体制改革，推动各地投融资平台的转型发展，极大地完善我国其他公共服务的政府采购制度。然而，经过一年的观察，没有看到投融资平台成功转型的重大案例，公私伙伴关系推动的市政公用事业改革和发展的帷幕似乎尚未拉开。

为什么ppp模式促进了市政公用事业的市场化改革，因为市政公用事业是ppp的传统领域。公私合作中的许多做法只能弥补传统产业的缺陷，如政府与企业签订合同，明确政府与企业的责任界限，打破市场垄断，通过竞争提高公共服务效率等。然而，目前公私伙伴关系的运作机制仅适用于新增加的单一项目，而“一个P将发挥作用”的最初想法必须服从实际结果。有大量的基础设施建在不同的地方。原有传统公用事业企业的运营体制和机制与ppp项目招商后进入的新企业完全不同。同样的人才都在本地，原国有企业的待遇与新的ppp公司有很大的不同，高级管理层的收入差距更大。这比原来当地一座老庙里的十个和尚要好，他们只吃粗茶，穿粗布衣服。这两个新和尚提供美味佳肴，并穿着锦缎和丝绸。ppp后，这两个新和尚变得富有，但原来的十个和尚没有得到任何好处。口袋空像往常一样扁平，念诵的状态保持不变。各地的公用事业也是如此。新进企业继续从老企业中挖掘人才和资源；此外，在资本的帮助和地方政府的“合作”下，新进入者有很大的倾向将旧企业管辖下的业务、资产和设施向有利的方向肢解。传统市政公用事业的改革应该是这样吗？传统的市属国有企业真的缺乏人才、资源和能力吗？传统的市属国有企业真的对进一步发展没有期望吗？传统的市属国有企业真的是落后、低效和僵化的代名词吗？当然不是！当原有的传统市属国有企业几十年来一直承担着本地区基础设施和公用事业的建设和运营保障任务，当这些企业因为价格和体制机制长期不到位而不得不在亏损边缘挣扎时，行业改革严重滞后，广大员工不得不保持稳定，新的ppp企业在哪里？各种社会资本在哪里？当社会资本在本地竞争中只赢得几个订单，并正以极大的自豪感“全面战略”本地市场时，他们是否真正运用了自己的真正技能和真正的功夫来承担确保本地公用事业运营的任务，并在关键时刻毫不犹豫地站出来？或者当然不是！更常见的情况是，他们挣了一张票就离开了，因为他们本质上不是当地人，对当地的发展和当地人没有感情。从微信上频繁出现的ppp话题来看，社会资本的首要任务不是如何做好地方公共服务，而是如何尽快安全地收回和转移地方ppp项目的资金和股份。据说ppp就是婚姻，但是我到处都能看到奇怪的伙伴。其原因是ppp制度本身只能解决两个和尚能否致富的问题，而不能解决十个老和尚如何生存、发展和升级的问题。

ppp实践结果的第二个问题是，ppp模式并没有吸引优秀的专业运营服务提供商(因为运营商往往在十个和尚的地方)，而是更多地吸引了巨型工程建设企业，以及各种各样的资金如何赚钱。尽管人们对空大喊大叫，但ppp不是一种融资方式，ppp不是婚礼，而是婚姻。然而，在我国独特的环境下，ppp把自己设计成了一个让别人获得工程建设项目的渠道，甚至把自己编织成一件可以穿在别人身上的漂亮外衣，为别人争取各种资本。再次，ppp解决不了十个和尚的问题，也解决不了国有市政公用事业和重大城市基础设施的转型发展问题，这是关系到国民经济能否安全运行、民生福利能否改善、新型城镇化能否顺利推进的重大问题。

第三个实际结果是，ppp不能解决公共治理问题。几位专家学者在不同场合谈到了ppp的公共治理功能。然而，公私伙伴关系和公共治理之间的关系只能从广义上讨论，而不存在于操作层面。最初发明ppp概念的人可能更多地依赖于市场机制，借助于20世纪70年代和80年代西方世界的“新公共管理”理念和体系，主张政府与私营企业平等对话、政府、企业和社会全面合作提供公共服务的理想状态。此时，购买力平价是一个大篮子。目前，市场上已经逐渐清楚，在一个很大的购买力平价理想篮子里有两个篮子，一个是用户付费的特许权，另一个是政府购买的购买力平价，所以篮子里的购买力平价和篮子里的购买力平价是不一样的。在实践中，公私伙伴关系都无法实现公共治理的目标。

所谓公共治理是指政府在行使职权时，放弃传统公共管理的垄断性和强制性，强调政府、企业、组织和个人的共同作用。现在我们把购买力平价放在篮子里，把购买力平价放在篮子里，甚至把购买力平价放在篮子里，把两个篮子里的购买力平价放在同一个罐子里。不煮一锅粥真奇怪。整个社会谈论的实际上是篮子里的购买力平价，这是一种意识形态和一种理念。实现这一理念的一种方式是用户付费的特许经营，另一种是政府为公众付费的ppp。由于后者只是政府和社会资本之间的关系，不可能在ppp合同中为第三方公共用户做出更多规定。因此，在ppp合同指南中，项目回报机制被制定为两种方式:用户支付和可行性缺口补贴，这有其自身的问题。这实际上是一种方式。只有当用户付费时，才会有缺口，只有通过政府财政支付才会有缺口。即使合同中规定了定价机制，如果由于现实中公共用户的集体选择而导致价格调整不及时，公共财政是否应该拿出纳税人的钱来弥补这种误差缺口？公共事业中政府与使用者之间的责任缺乏界定，这使得我们将公共事业置于政府和财政共同付费的思维范式中，而使用者付费和污染者付费的过程尚未确立。实际上，深圳的污水处理就是一个例子。排污费是由政府财政支持的行政性收费。结果，居民排污费长期没有调整，政府在排水和污水处理方面的开支不断增加，令人难以忍受。反过来，深水集团的排水和污水处理不能根据合同进行调整。由于《深圳供水条例》明确规定了定价机制，深水集团的供水业务不存在此类问题。《上位法》没有从根本上确立公用事业用户付费和排污者付费的固定价格调整机制，这使得公共资源可以低价使用、政府财政不堪重负成为共识，而这不是ppp可以解决的领域，因此大城市和超大城市频繁出现观海模式也就不足为奇了。在用户付费的公用事业领域采用ppp是不合理的，在前期要进行两次争论，因为后期成本和价格会有所调整，而且大部分会上涨，老百姓最终能否得到“物有所值”的服务还不得而知。

当读者看到这一点时，他们也许能够理解我为什么真的为当前的ppp而流汗:原因是这一轮ppp具有广泛、快速的运动和许多干扰因素(包括空).之前复杂的内外形势保持增长、成为大型国有企业或吸引私人资本等各种目的交织在一起)，以及过去30年来在石头过河的路径习惯造就了这一轮公私合作趋势，这使我回到了撰写这篇长文的初衷，希望能追根溯源，找出正确的公私合作应该认定的核心矛盾和顶层结构设计的内在逻辑。 这在过去30年中国改革的其他方面的争论中多次被提及。 在本文的第二部分，我们将回到理论讨论，继续一步一步地探讨这个问题。

作者简介

王强先生目前在上海城市投资集团有限公司工作..2001年，他就读于伦敦大学学院(ucl)巴特利特研究生院，主修城市基础设施投资和融资以及ppp/pfi，并获得理学硕士学位。2005年加入上海城市投资后，领导了基础设施投资新趋势——上海ppp模式的研究，并获得2010年上海市政府决策咨询奖。该研究被上海市法制办誉为“上海特许经营立法的理论基础”。2006年至2007年，他参与制定了《上海市城市基础设施特许经营管理办法》，并系统地向上海市政府相关立法部门提出建议，大部分建议被采纳和吸收。作为上海城市投资项目团队的成员，他参与了上海几个重要公私伙伴关系项目的重组和政策制定。2007年《经济监管制度研究》发表，对完善我国水务行业监管具有很大的参考价值。2009年，由上海市投资公司投资的bot项目上海长江隧桥收费方案研究启动，研究成果获得上海市政府批准并实施至今。他参与了上海市市政基础设施和公用事业特许经营及ppp的大部分研究工作，如“上海市城市基础设施特许经营实施策略研究”，2012年获国家发改委优秀研究成果奖。2013年，王强与其他国家合作，翻译并出版了世界银行的报告《城市水事务公私合作:发展中国家经验回顾》。2015年4月，获得上海市人民政府决策咨询重点项目“上海市公用事业特许经营深化研究”的中标。